您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

不一样的正义
（周倍良，清华大学法学院）

通往正义的两条道路往往在我们心中分叉：我们试图作为一位行者而同时踏上两条相反的道路——达玛什卡
“司法的公正就是对抗，通过对抗，由法官选择更有道理、起码看起来更有道理的一方。”——张卫平
程序规则的不同，往往只是技术层面（或者说是形式）上的不同，而真正不同的，则是不同法哲学观下正义观的不同。虽然，正义的价值永远是一致的，但通往正义的道路却千差万别，这种手段的不同往往导致了实质的差异。

最近，在一次法律诊所的课上，讨论有关律师职业要求与社会道德的问题，大部分（几乎是全部）的人都认为作为一名律师应该做的是服从社会道德，甚至有人提出要将自己的被代理人（其欺骗律师隐瞒了相关事实）投诉至相关部门，使其败诉……从这个事例，我想到了苏力所讲的法院帮村妇解除婚姻关系的例子 ，当事人希望与不孝儿子“断绝母子关系”，基层法院法官们则“好心”建议其解除与失踪多年丈夫的婚姻关系，以逃脱苦海；又有某著名律师近年来常常充当一些“罪大恶极”人的辩护人，社会就认为他是这个人“变质”了，成了邪恶的代表，背离了社会正义，应受到唾弃……由此，我想到了两个人：刘涌和辛普森。同样是两个“罪有应得”的人，同样是证据不足（当然还有程序瑕疵），但结局确实天壤之别。一个成立“社会正义”的牺牲品，一个成了“法治”的典型。
为什么会有这种不同？某著名比较法学者曾说过，如果他是无罪的，他宁愿在大陆法系国家受审；如果他是有罪的，他则更希望在普通法院受审。 这虽然不能说完全正确，但确实从某种程度上反映了两种司法模式（职权主义与当事人主义）对“司法公正”的不同态度。
肇始于罗马法时代的职权主义主要特点，在于突出审判主体在审判中的主导作用，而置控辩双方以消极、被动地位，法官在庭审中是唯一主角，审判活动以法官对案情的调查为主线展开，案件事实的认定和证据的取舍，均由法官依职权决断。检察官（公诉人）仅处于配角地位，他旨在法官调查事实之后，必要时才对法官忽略或遗漏的事实进行补充性调查。在提出证据方面，检察官也不能发挥主要作用，尽管理论尚认为控方须提出证据以支持公诉主张，但证据主要是由法官提出并由其组织调查的，因而使诉、审职权不能彻底分离。另方面，被告人及其辩护人的活动也受到很大的限制。庭审中，辩方只有经法官许可才能提出证据或者反驳控方证据，而且一般只能在法官调查后才能进行，法律虽然规定被告人有权反驳控诉，并提出自己无罪、罪轻的辩解，但关于保障被告人辩护权行使的程序设置往往缺乏刚性，而使辩护难以收到预期的效果。职权主义审判模式的基点是追求实质真实和有效惩罚犯罪。
在这种模式下，正义的追求往往牵附的是人（法官）的主观能动性，而不是制度。这颇有点像当年的“人有多大胆，地有多大产”的口号。进而认为司法的公正在于实事求是地把事情弄个“水落石出”，即所谓的实质正义。而要实现这个任务，无疑由代表国家、公权力的法官是再恰当不过的了。因为在“包青天式”法官的明察秋毫下，一定能够“事实清楚、证据确凿”，从而使一切犯罪受到法律的制裁。于是，我们可以常常看到一幕幕这样的情景在法庭上上演，法庭下坐着战战兢兢的原被告，威严的法官大人高高在上。法官像一名牛气十足的导演一样指挥着这幕戏的铺开，而原被告所要做的就是按照事先设计好了的台词毫无激情的念完了事。如果稍有不慎，或者倒霉遇上脾气不好的法官还可能遭到狠狠的训斥。当法官一切了然如胸时（或者说是早就了然如胸），这幕戏便告结束，而只等着法官的宣判。一切似乎很完美，实事求是地反映了一切，这必然是社会最公正的判决了，而除此以外，没有其他比这更合理的方式了。
产生于英美普通法“温床”下的当事人主义审判模式则与此相反，其注重控诉与辩护力量的平衡，审判活动主要围绕控诉方的举证和被告方的反驳而进行，法官（包括陪审团）处于居中公断的地位，这种模式比较彻底地实行控、辩、审职权的分离，因而有利于调动控、辩双方的诉讼积极性，使双方主体能在同一时空条件下充分陈述意见，实行有效对抗，使一切证据、事实和理由的真伪、虚实都能在法庭上加以揭示和澄清。法官及陪审团的基本任务是听取双方对证人的交叉盘问和辩论，根据庭审查明的事实来作出裁决。法官并不亲自调查取证，也不主动控、辩双当审查证据的活动，而是以独立的仲裁人身份来解决控、辩双方的冲突，他与双方保持相等的司法距离，而不偏向任何一方。当事人主义刑事审判模式以保护个人权利、限制国家权力为价值取向，强调恪守正当程序。
两者之所以在理论的建构和实际应用中产生如此大的差别，我想这里所涉及的一个最主要的问题，便是对于“正义”的理解。正义在一个社会的实现，显然是这个社会司法机构所承担的义不容辞的责任。而“正义是什么”、“怎样实现司法正义”，则可以成为当事人主义和职权主义的分水岭。职权主义模式认为“正义”是一种绝对的、真正意义上的社会公正，即实质正义。而要实现这一目标，唯一的手段就是实事求是地还事情以真相，在真相的基础上建构社会正义。在这种司法环境中，人们遇到一个问题，首先想到的是“它应该是怎么样的”，而不是“它现在是怎么样”。他们认为唯有发现事实的真相，在这个所谓的真相的基础上所作出的判决才是公正的。就像刘涌案一样，人们关注的不是证据能不能证明刘涌有罪，而是“认准一个理”地认为他就是有罪。这种想法在法官的头脑中存在，而且也在一般民众的头脑中存在。
与此相反，当事人主义审判模式认为正义，只是制度的正义，即形式上的正义。正义的实现不在于“人”，而在于一个完善而合理的制度。正义的衡量标准不是具体结果的正义，而是制度建构的正义和运行的正义。 在这种制度下，不仅正义的建构的出发点不是某一“具体的人”，并且其依附的也不是某一位英名的法官。因为，他们相信，与其期望一个从来不出错的好法官，不如相信一套公平而合理的制度。具体到司法运作中，法官们判断一个案子，首先想到的决不是要竭尽全力找个“水落石出”（事实证明这也是不现实的），而是将他的眼睛死死的盯在法庭上对抗的控辩双方，“谁听起来更有道理”谁就应该得到支持。在辛普森案件，控方不能就血液检验、种族歧视和手套大小作出合理的证明，因而法官们认为辛普森是无罪的，而不会“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心”，使自己成为“一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”，“固执”地宣告辛普森有罪。
概括起来，职权主义相信的是“法外还有法”，即不管现在的事实是怎样，法律对此是怎样规定，最终应该获胜就应该是“事实上有理”的一方。这种“法治”其实质上是对法治的一种解构，它本末倒置了法律所需要追寻的真正目的，将司法的正义完全建构在一种道德情感之上，而不是法治所需要的理性和理智。它将其保护的触角看似伸到了社会的每一个具体人（比如说解决具体纠纷），但实质上只是保护了很小的一部分。因为这种建构于“人”之上公正，其结果往往是导致更多的人的牺牲和制度之“源”的破坏。现实和理论都证明这种“设想”只是“一厢情愿”。
当事人主义则清醒的看到了这一点，他们相信“法律不相信眼泪”，法律人的职责不是社会道德的施舍者，其所遵循的是职业的“冷漠”与“中立”。进而，认为真正的法治应该是对“规则的效忠”和形式的正义。
正义观上的不同，导致了两者在司法模式的建构上最终分道扬镳。具体到制度层面，我们还可以发现诸多差别。比如为防止法官先入为主、专断，当事人主义实行了诸如“起诉书一本主义”、“无罪推定”、“交叉询问”、“陪审团制度”等。而职权主义则在一种浓重的国家主义的氛围下对当事人进行控诉，为将当事人最终送进监狱，甚至可以刑讯逼供。在“人”的设置上，也是这两大模式典型的区别。如果把大陆法系称为“法学家的法”的话，英美法系显然就是“法官的法”。其制度下，最引人注意的无疑是法官和律师。在当事人主义下，法官不像职权主义国家中那样“手握重权”而高高在上，而是消极、被动听取双方对事实的展开。 他不能主动进行调查，甚至不参加提问，其主要精力在于认真了解双方当事人的证据，通过控辩双方对证人的交叉询问、质证所反映的事实和双方的主张作出裁判。在当事人主义模式下另一重要角色便是律师。律师虽然被称为维护社会正义的一支重要力量，但在有效发挥其作用的比较上，职权主义模式显然不如当事人主义模式。在英美法系国家，特别是美国，可以堪称为律师的社会。没有律师，社会就无法正常运转。可以说一方面，是律师塑造了对抗制，另一方面也可以认为是对抗制塑造了英美法国家的律师。 在当事人主义模式下，可以说对抗制与律师已经是我中有你、你中有我，达到了水乳交融的境地。律师不仅承担起调查、收集证据的任务，而且与控方一起成为推动法庭程序展开的控制力量。可以夸张地说，当事人主义模式下，诉讼胜败的关键很大程度上取决于当事人所聘请的律师的高明与否。在这种模式下，律师与法官的关系再也不是职权主义模式下的控制与被控制的关系，而是一种类似等腰三角形的结构，法官居中裁判控辩双方的对抗。法官就像竞技场上的裁判，而控、辩双方就是比赛的对手，双方在场上的唯一目的就是通过展示自己的技艺而击败对手，而无需顾及可能存在的“黑哨”。如果将司法的正义比喻成一条居中于控、辩双方的中线，那么当事人主义下，正义的实现就是通过双方的律师各自不断的努力而逐渐靠近这条“中间线”，离“中间线”越近，正义就得到越大程度的实现。司法的正义在这里就等同于这种对抗式的争锋，而非某各个人的主动干涉。这可谓是当事人主义模式的“精髓”。在这样的认识下，我们就能很好的解决在一开始所提到的问题了，律师的本职是最大限度的服务于他的当事人，而不是追求所谓的实质正义。那种认为律师也要承担“道德义务”的观点，其实质是没有认识正义的本质。他们须不知，正是自己的行为，使得那条“正义”中间线遭到了破坏，司法的公正被践踏了。
“政府结构和政府功能这两种政治因素在很大程度上影响着程序规则的生长环境，并因此在很大程度上决定着程序制度的基本设计”。 达玛什卡这段对政治与法制相关性的评述，为我们了解这两种司法模式不同背后的因素指明了方向。有学者指出，统治阶级终究是通过他们所确定的司法制度来赢得自身的合法性的。围绕者这一中心，许多学者认为诉讼程序的设计很容易受到主流意识形态波动——特别是在个人主义与集体主义、自由主义与权威主义等等标签化的立场之间的摆动。他们进而指出：在民事诉讼程序中，这种波动直接影响到个人能够在多大程度上影响诉讼的进程——在对程序形式的选择中，这无疑是一个十分重要的问题。在刑事程序中，他们同样指出，意识形态的变化会影响到被告从国家那里得到保护的程度：英美刑事检控制度中被告人的特殊地位总是同古典自由主义原则紧密关联。 马克思•韦伯也指出：包括司法制度在内的法律制度之间的重要差异可以从权力关系的多样性中得到解释。
具体到政府的结构，与司法模式相对应的分为是科层型和协作型官僚制（职权主义与当事人主义）。科层型政府结构最大的特点便在于其集权主义的领导机制，所有的组织呈现金字塔般的结构形式，最终只存在一个最高决策机关。由此相连，国家的职能表现为对社会的积极的调控。在这种体制下，强调国家、集体与个人利益根本一致，刑事司法以保护国家利益和社会利益为基点，刑事审判体制的建构贯彻国家、社会本位的精神，始终把控制犯罪和保护公共利益放在首位。在这种制度背景下，司法审判追求的是所谓的实质正义，而忽视程序正义的维持，并且在打击犯罪、维护社会公共利益的目标下，个人权益和程序正义往往摆到了次要的位置。于是便出现了我在一开始所举例子的情况。在这种司法下，从一开始便决定了自我的“兴趣”取向，帮作“弱者”、“正义者”，而打击“强者”、“不正义者”，这看起来似乎很“解气”也很“合理”，因为它符合所有人劫富济贫的心理和正义而善良的心。但须不知在司法官员们倾全力“匡扶正义”时，正义的天平其实早以被他自己打破。斜斜的倾向了他自己或者社会舆论认为正义的一方。“这看起来很美”，但须不知这种所谓的公平正义是建立在对另一方不公正的对待上的，或者是剥夺一方的权利，而生拉硬扯建立起来的。这显然是对正义的一种强奸，其结果只能是更不公正。因为的基点是建立在人的基础之上，并且可能是一群素质不是很高的人。
相反，协作型政府中存在多重的权力层次，更加强调制度的合理与平衡。因而其体现在司法中便更注重个人的权益和程序的合理，以技术法条正义（形式正义）为法治标准。
当然，具体深究造成这种原因的背后因素的话，我认为不同的国家是有其不同的具体情况的。具体到我国，除了这种政治制度的影响外，我认为长期以来一些不正确思想观念的影响也是应该认识到的。比如，我国历来把官僚阶级宣扬为人民的“父母”、“青天大老爷”，并认为他们往往是清正廉明，能为民作主的。于是，在我国当前的司法现状中，屡屡出现这样的怪现象，当事人将自己权益的伸张往往寄托的不是通过司法程序来获得，而是寄希望于某位“包青天”式的清白“老爷”；当某一“正义”得不到维护时，人民往往希望通过请愿的方式祈求“高层领导批一个指示”而“还义于民”。 这些放到法治的大背景下考量的话，显然违背了法治的精神和实质。难以实现真正的正义，反而往往侵害当事人的权利。
或许有人会问，究竟又是什么导致了不同的不同呢？这里就涉及到抽象的理念的问题了。并且，我认为这种理念的差异才是我们所看到的一切的根源。在这里，我们有必要了解下，社会主义国家引以为指导的哲学观，即马克思主义。它以唯物辨正主义为基本内容，强调事物的绝对因果联系和人的主观能动性。认为事物的因果链是无穷无尽的，在人的主观能动性下，认识世界、改造世界是无所不能的。并且，在此社会制度下，所有的终极目标全部都落在了国家的主人——人民的身上。因此，我们不难理解，为什么“我们”是如此孜孜不倦的追求实质的正义，而且确信一定能够“水落石出”。而在当事人主义模式下，以古典自由主义为基础，高扬个人主义与自由、民主。社会的终极价值是民主和自由。因而，制度正义和程序合法乃成为司法的基石。
西谚有云，哪里有社会，哪里就有法律。随着我国社会的向前发展，“政治体制”、“经济体制”改革的相继展开和深化，原有诉讼模式弊端日益显露，其与社会现实之间的裂缝和矛盾越来越大，司法体制改革呼之欲出。梅利曼教授说的深刻，法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。 目前，以旧计划经济作为存在社会基础的职权主义的审判模式，显然已经成为法治进程的一大制缚。
解决此种弊端，出路在于司法的转型和再建构。“实现我国民事诉讼体制改革从根本上讲就是要实行民事诉讼基本模式的转换。即从现存的职权主义民事诉讼基本模式向当事人主义民事诉讼基本模式转换。” 这一点同样适用于刑事诉讼制度。


TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则
蒋志培

　　知识产权的侵权损害赔偿，是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一，又是知识产权法的一项重要法律制度。而知识产权侵权损害赔偿的核心是对造成知识产权损害的行为人按照何种原则归责，或称按照何种原则追究其民事赔偿责任。所谓知识产权侵权损害的归责原则，即指知识产权侵权归责的基本原则。它是确定侵犯知识产权行为人侵权民事责任的根据和标准，也是统领知识产权侵权赔偿法律各个规范的立法指导方针。知识产权的赔偿原则，是在根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿责任基础上，应当按照什么样的原则进行赔偿。
　　由于知识产权侵权与法律保护均具有显著的国际性，这就要求我们在研究知识产权侵权归责原则、制定有关知识产权侵权行为法律规范时，应当注意对涉及知识产权的国际公约、条约和协议中相关规范的研究和借鉴。对我国已经或者即将加入的知识产权国际条约、协议等，则应当研究如何在国内知识产权法具体规范中更科学、严谨和恰如其分的予以确认。
　　我国正在为加入世界关贸总协定而积极进行工作，其中重要一环是在知识产权保护上，应当承诺《关税与贸易总协定》中的《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的各项规定。因此，与贸易有关的知识产权协议的具体规范，对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。该协议第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中又专条(第45条)规定了知识产权的损害赔偿。与贸易有关的知识产权协议在知识产权侵权损害赔偿归责原则上所持立场，对研究我国知识产权法相同问题，具有特殊重要的作用。
　　与贸易有关的知识产权协议第45条分为两款，第1款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”该条第2款规定“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”
　　根据该条第1款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。这就是说，行为人实施不法行为时，主观上处于两种状态：一种是“明知故犯”，知道必然或者可能发生侵权后果而仍旧实施，其主观对侵权后果所抱追求、希望或者放任的态度；第二种是“疏忽”或者“懈怠”，即对自己行为的后果应当或者能够预见，但由于疏忽而没有预见，或者虽然已经预见到了，但轻信可以避免。明知故犯，当属主观上的故意，对此，人们一般争论不大。但对“应当知道”，能否推论出就是行为人主观上存在疏忽或者懈怠，且当属主观上的过失，人们的意见可能就不会完全一致。
　　笔者认为，行为人“应当知道自己的行为属侵权行为”，其基本含义有四：1?行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人知识产权的损害后果；2?行为人有义务、有责任知道自己行为的性质，如果不知则属违反自己的注意义务，应当承担责任；3?行为人对其行为结果的一种认识能力，这种认识能力，应当根据行为人的具体情况判断；4?行为人虽然可能以“不明知”抗辩，但有证据说明其应当知道，其违反应注意义务的事实能够依证据确认。应当指出，此种“应当知道”与“明知故犯”进而作虚假陈述否认自己明知的情形不同，虽然两者都依靠查证属实的证据予以认定，但前者是从行为人的注意义务入手，找出行为人主观上的疏忽或懈怠；后者则是运用证据揭露行为人侵权故意的真相。
　　行为人认识能力的判断，则应当根据行为人的具体情况作出。行为人的具体情况，包括行为人主体的类别、责任能力，公民行为人的年龄、文化程度、知识的广度和深度、职业专长、工作经验、社会经验等；法人等单位行为人的经营范围、行为要求，法律、法规及其他规章制度等规定的应尽义务等。
　　总之，TRIPS协议第45条第1款告诉我们，构成知识产权侵权的条件之一，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，此条款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则为过错责任原则，应当是不容置疑的。
　　根据第45条第2款的规定，在侵权人不知或者不应知自己的行为属侵权行为时，可以责令行为人返还所得利润或支付法定赔偿额，或者二者并处。对此款规定的内容，确认了何种归责原则，特别是该条款的规定是否就确认了知识产权侵权损害赔偿的无过错原则，还应当进行认真细致的分析。
　　首先，应当特别注意，该款规定中作了两个限定：1?只有“在适当场合”才能实行；2?即使在“适当场合”，“可以”而不是“应当”按该规定实行。其次，导致返还利润的原因不一定就是侵权行为。根据我国民法通则的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范围。没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得利益，其所得利益即为不当得利。不当得利的原因多种多样，得利人主观上不一定有过错。该条款将“所得利润”规定为“返还”，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润是无法律根据所得，应当返还给权利人。这显然已超出了侵权之债的范围，进入了更广一些的其他债的民法领域。再次，支付法定赔偿额，应当由法律作出规定，如果法律未规定法定赔偿额，协议就不能要求进行法定赔偿。
　　通过以上对该款规定内容的具体分析，不难看出当行为人主观上不存在过错时，所负民事责任性质、范畴及所依据的法律关系等是十分有限的。
　　有的学者认为TRIPS协议第45条第2款的规定是知识产权侵权损害赔偿无过错原则的国际法依据。对此，笔者认为应当再作斟酌。如果以为该条款就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到“无过错的水平”，否则就不能“入关”。这种观点是对TRIPS协议第45条规定的某种程度的误解。如果TRIPS协议关于侵权损害赔偿归责原则全面分析(不仅仅对第45条进行分析)，可以得出以下要点：
　　1?知识产权侵权损害赔偿的归责原则，首先肯定的是过错责任原则。过错分为故意和过失。故意体现在法律条文上，通常表达为“已知”、“明知”、“确知”等，过失通常表达为“应知”、“有充分理由应知”等。
　　2?对侵犯知识产权的违法行为，司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止，并立即执行。司法机关在考虑下达停止违法行为的裁定(或称禁令)时，不考虑行为人主观上是否存在过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。但对于无过错的侵权商品销售者，在其已知、应知其销售行为性质前获得或已预购的该商品，不在此限。停止违法行为的司法措施，可以是诉讼前或诉讼中的临时措施，也可以是诉讼终结的终局裁判(先予执行的裁定或诉讼终局停止侵权的判决)。
　　3?在一定条件下，司法机关对无过错(不知或没有充分理由应知)的行为人可以责令返还不当得利。
　　4?在一定条件下，国家立法可以对不知、也不应知的行为人作出一定数额的预定赔偿(法定赔偿)规定。
　　5?在一定条件下，法官只要查明了行为人确实实施了侵权行为，即可以判令其承担法定赔偿责任，而不必考查不法行为人对侵权已知或应知的主观状态。
　　6?在一定条件下，返还不当得利与法定赔偿的民事责任形式可以并用。
　　从以上分析可以得出这样的结论，即TRIPS协议与我国民法通则、专利法、商标法和著作权法等知识产权法律确认的过错责任、过错推定责任为基础的侵权损害赔偿归责原则是基本一致的，但根据我国的情况，知识产权立法在归责问题上应当明确、完善以下问题：
　　1?对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权的先行裁定或停止侵权的实体判决。
　　2?对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任。
　　3?销售者对于不得销售侵犯知识产权复制、假冒品等，依照法律、法规、规章或当事人的合同约定等，应当负有“善良管理人的注意义务”，在其实施销售侵权物品行为后，其主观上具有轻过失即应当承担相应的民事责任。
　　4?对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任；对于被告知其销售的系侵权品仍继续销售的，应当承担故意侵权责任。
　　5?对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知、也不应当知道的，在一定条件下，法官可以判令其返还不当得利，或者一定法定赔偿额，或者两者并处。
　　在TRIPS协议的第1款中，对侵犯知识产权的侵权行为，确定应当承担赔偿责任后，应如何进行赔偿，应当根据何种原则进行赔偿，也作了确定。该条款规定的行为支付“足以弥补”“给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”的规定，肯定了知识产权损害赔偿的全部赔偿原则。其主张“弥补”，而未规定“惩罚”。当然向受害人支付因调查、制止侵权行为(包括合理律师费)等，并未超出全部赔偿原则的范畴。我国在修改专利法的有关侵权损害的规定时，惩罚性赔偿的观点未给予采纳。为什么不按照美国的法律规定确定惩罚性赔偿原则呢?在国际上就知识产权损害赔偿而言，并不都是像美国一样的制度，欧洲一些发达国家及多数国家则采取足以弥补受害人损失的赔偿原则。作为世界贸易组织各国间本来就充满利益冲突，各自都争取把自己的利益得到条约协定的确认。TRIPS协议采取了足以弥补的赔偿原则，决不是偶然的。它成了世贸组织TRIPS协议在赔偿原则问题上的最低保护水平。近来，有些律师提出“入世”就要确定惩罚性赔偿原则，就要一律赔偿律师费用。甚至将盗版的泛滥归罪于人民法院奉行了现行法律规定的全面赔偿原则。这种提法是没有TRIPS协议的依据的。应当说，我国法律和司法实践肯定的赔偿原则是“全面赔偿原则”，这符合TRIPS协议的最低保护要求。该协议第45条规定用的措辞是“向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损害赔偿费”。关于赔偿的原则，我们仍然可以讨论。但在理论研究和司法实践中疏忽在“全面赔偿”原则适用上悉心研究，未显示出其威力，而称“法律之剑”不好，甚至提出高于TRIPS保护水平的主张，对于像我们这样的发展中国家确实应当慎重。有的同志提出在著作权侵权损害赔偿范畴中要包括原告因被告的不法行为所丧失的收益和确实的预期收益，以及为调查、排除侵权行为的正当支出等作为权利人的实际损失，不无道理。这不是什么新说法，且为求得原告的收益损失等，有时还得从被告获利方面计算。但对调查、排除侵权行为的正当支出等考虑不充分，可能是当前适用“全面赔偿原则”在侵害著作权赔偿计算中存在的突出问题之一。
　　总之，近几年来，我国知识产权法律界一直在讨论知识产权侵权行为构成、归责原则等问题。面对加入世界贸易组织，人们又对我国知识产权保护法律机制按照TRIPS的要求进行“自查自纠”。知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求，讨论相当活跃。我认为在讨论中应当注意，我们要求的是：我国知识产权司法保护的执法水平要逐步接近TRIPS的规定的“最低保护”水平，而不是超过TRIPS的保护水平；要运用现有的司法制度履行保护知识产权的国际条约义务，而不是生吞活剥TRIPS的个别词句，不顾各国的国情和司法制度历史的差异，不问TRIPS规定要求的实质，在司法制度上搞“另起炉灶”；要准确理解我国民法和知识产权法的法律规定和正确概括、评价我国司法实践的经验、现状，不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下，对我国知识产权司法保护水平盲目下结论，造成误导和执法失误。在司法实践中，要把握侵权行为的认定与侵权责任构成的联系和区别，把握损害赔偿责任构成与基于知识产权请求权的其他民事责任构成的联系与区别。要注意对已有正确的审判原则在司法实践中的不断深化和提高，不能盲目抹煞这些原则和成功的实践经验。
　　(作者系最高人民法院民三庭庭长)