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印发《关于开展建设工程项目执法监察的实施意见》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 01:22:41  浏览:8078   来源:法律资料网
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印发《关于开展建设工程项目执法监察的实施意见》的通知

煤炭部


印发《关于开展建设工程项目执法监察的实施意见》的通知
煤炭部


各有关单位:
现将《关于开展建设工程项目执法监察的实施意见》印发给你们,请遵照执行。
各单位组织的建设工程项目执法监察,必须有计划、基建、财务、审计、监察部门参加。

附:关于开展建设工程项目执法监察的实施意见。
为了贯彻落实《国务院办公厅转发建设部等部门关于开展建设工程项目执法监察意见的通知》(国办发〔1996〕12号),切实把煤炭建设工程项目执法监察工作抓好,抓出成效,提出如下实施意见:
一、执法监察的目标
这次执法监察的目标是:通过执法监察,摸清煤炭建设工程项目底数,继续清理工程拖欠款,加强建设规模控制和工程项目管理;完善、培育和规范建筑市场,实现市场治乱、企业治散、质量治差、价格合理,促进煤炭建设健康发展;严格资金管理,防止国有资产流失;健全监督机制
,加强廉政建设,纠正和查处建设领域的不正之风和腐败现象,遏制不正之风和腐败现象的滋生和蔓延。
二、执法监察的范围和重点
执法监察的范围是:煤炭行为各企事业单位1995年以来竣工和1996年在建及新开工(工程投资总额在50万元以上)的建设工程项目;1994年底以前竣工、存在严重违法违纪或重大工程质量问题的建设工程项目。执法监察的重点:一是国家重点建设项目;二是1996年
开工准备和计划投产项目;三是有群众检举举报问题的工程项目;四是有严重质量事故的项目。
三、执法监察的主要内容
执法监察以《中华人民共和国反不正当竞争法》,国家关于固定资产投资管理等有关规定,建设部、监察部《关于在工程建设中深入开展反对腐败和反对不正当竞争的通知》,以及煤炭部关于工程造价管理、工程招投标管理、工程合同管理等法律法规和政策规定为主要依据,对下列情
况进行检查:
(一)建设工程项目是否按国家规定立项、报建。
(二)建设工程项目是否按规定招标发包,有无私相授受、串通投标、肢解工程发包;有无不按规定实施建设监理制度;有无强行让建筑企业贷款、垫资施工,不合理压级压价和工程竣工不按规定结算,拖欠工程款以及强行要求建筑企业购买不合格的材料、设备等问题。
(三)建筑企业是否遵守建筑市场管理规定,有无无证照或越级承担设计、施工任务,有无出卖证照和图签、私招滥雇、层层转包、偷工减料、粗制滥造、质量低劣等问题。
(四)建设工程质量是否符合国家标准和合同要求,有无不按规定委托监理和质量监督,以及工程竣工不验收等问题。
(五)建设工程是否审计,有无超标准、超规模、高估冒算、挪用工程建设费用、挥霍浪费,以及在资金管理和使用中存在的其他违纪问题。
(六)与建设工程有关的公用事业单位是否遵守《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,有无利用职权搞行业垄断,强行指定不符合规定的施工单位和指定购买劣质设备、材料问题。
(七)领导干部和政府工作人员有无利用职权指定施工队伍、干预工程建设和索贿受贿、挪用公款、失职渎职等问题。政府及其部门有无向建设项目乱收费问题等。
四、执法监察的组织领导
按照国办发〔1996〕12号文和全国建设工程项目执法监察工作会议精神,这次执法监察必须做到领导重视,组织落实,人员到位,保质保量按时完成进度计划。由建设部、监察部、国家计委、国家工商行政管理局共同设立的“全国建设工程项目执法监察办公室”已于1996年
4月5日在建设部挂牌办公。煤炭部建设工程执法监察工作由濮洪九副部长负责领导,设立煤炭部建设工程项目执法监察办公室,办公室主任、副主任如下:
主 任:路耀华 基本建设司司长
副主任:姜庆俊 规划发展司副司长
联系人:张钦邦 基建司工程师
办公地点:基建司项目管理处(部新楼406房间)
电 话:(010)64211179
这次执法监察工作原则上按建设项目隶属关系,由各部门和单位执法监察本单位及所属单位的建设项目,具体分工是:各煤管局、省(区)煤炭工业厅(局、公司)负责本地区煤炭建设工程项目执法监察;各直管矿务局(公司)、部属各设计院负责本单位煤炭建设工程项目执法监察;

部科教司负责各煤炭大(中)专院校的执法监察工作;中煤建设开发总公司负责各直属施工企业和邯郸设计院的执法监察工作;煤炭科学研究总院负责所属煤炭科研院所的执法监察工作;地质总局、物资供应、装备、运销、进出口等有下属单位的在京企事业单位负责本单位及其下属单位的
执法监察工作;其他在京直属企事业单位、部驻外办事处的执法监察工作由本单位负责。各负责部门和单位要明确一位主要领导负责,并设立相应的办事机构,明确办公地点、联系人和电话,于1996年6月20日前报部建设工程项目执法监察办公室。
五、执法监察工作的方法、步骤和时间安排
这次执法监察要结合贯彻1996年煤炭基建工作会议精神,一是执法监察与清理整顿建筑市场相结合,标本兼治,严格各类资质管理,健全市场管理法规体系;二是执法监察与全面推行建设工程招投标相结合,将煤炭系统所有建设工程都纳入招投标管理渠道;三是执法监察与清理工
程拖欠款相结合,把清欠工作引向深入;四是执法监察与推行项目法人责任制相结合,规范项目法人行为,重点检查国家有关政策法规的执法情况,尤其是煤炭部关于工程造价管理、工程合同管理方面的政策法规执行情况。
按照国办发〔1996〕12号文的要求,这次执法监察工作分四个阶段进行。
(一)准备发动阶段。(6月10日至6月20日)。各有关负责部门和单位认真学习有关文件,组织力量,研究部署本地区、本系统、本单位的执法监察工作,宣传执法监察的重要性和紧迫性,为这项工作顺利进行做好充分准备。
(二)调查摸底阶段(6月20日至8月20日)。组织所属各项目建设单位和设计、施工、监理单位认真填写《建设工程项目登记表》和《设计、施工、监理单位执法监察登记表》,全面掌握本地区、本系统、本单位建设工程项目总数、规模和投资总额,及建设工程项目立项、报建
、招投标、工程质量、竣工验收和与建设工程有关的单位(部门)执行有关规定的情况。汇总分析本地区、本系统、本单位建设工程项目情况,于8月20日前将汇总分析报告和分项目登记表一并报送部执法监察办公室。
(二)自查和重点检查阶段(8月21日至12月30日)。各项目建设单位和设计、施工、监理单位,要按照执法监察的主要内容,逐条对照检查,写出建设工程项目自查自纠情况报告,上报上级负责部门或单位。在自查自纠的基础上,各有关负责部门和单位组织检查组对本地区、
本系统、本单位的建设工程项目进行重点检查,重点检查的比例不得低于40%。写出本地区、本系统、本单位建设工程项目自查自纠情况报告和重点检查报告,于11月5日前报部执法监察办公室。
1996年10月至12月份,部将组织检查组对重点单位和项目进行重点检查。
对自查自纠走过场、弄虚作假、消极应付的,要追究主管领导的责任。对检查中发现的以权谋私、行贿受贿以及失职渎职造成重大经济损失和人身伤亡的案件,要从严查处,构成犯罪的,移送司法机关处理。
(四)整改验收阶段(1997年1月至4月)。在自查自纠的基础上,建设单位和设计、施工、监理单位要针对查出的问题,分析原因,查明责任,并提出整改措施,写出整改报告上报上级负责部门或单位。尤其是对下列问题必须作出明确的整改计划和措施,一是对无证、越级、挂
靠承揽建设任务的设计、施工、监理单位要予以处罚和清退;二是对要求承包单位垫资承包和不执行工程造价政策、不合理压价的建设单位,要限期纠正;三是对拖欠工程款的,要定出可行的还款计划;四是对工程招投标中的违法违纪行为要坚决处理。
各有关负责部门和单位结合本地区、本系统、单位实际,确定具体的验收标准,组织人员对建设单位、施工企业的整改情况进行检查验收,验收比例不低于60%。验收报告于1997年2月1日报部执法监察办公室。
根据执法监察工作进行情况,部将于1997年2月至3月组织对重点单位和重点项目的抽查验收。
开展建设工程项目的执法监察,涉及范围广、工作量大、情况比较复杂。各有关负责部门和单位要把这项工作作为促进经济发展、深入惩治腐败的一项重要工作列入议事日程,认真动员部署,经常督促、检查和指导,帮助解决工作中遇到的困难和问题。要加强对有关政策、法规的研究
和学习,严格把握政策界限,秉公执法执纪。对存在的违法违纪问题,要坚持自查出来的处理从宽、通过重点检查发现的处罚从重的原则。同时,对干预监督检查或为违法违纪人员袒护、说情、开脱责任的行为,要坚决予以抵制和严肃查处。

附件一:国务院办公厅转发建设部等部门关于开展建设工程项目执法监察意见的通知

国办发〔1996〕12号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
建设部、监察部、国家计委、国家工商行政管理局《关于开展建设工程项目执法监察的意见》已经国务院批准,现转发给你们,请认真贯彻执行。

建设部、监察部、国家计委、国家工商行政管理局关于开展建设工程项目执法监察的意见
(一九九六年三月二十日)
改革开放以来,我国的投资建设和建筑业得到了很大发展,不仅建设了一大批基础设施和工业项目,促进了经济发展和人民生活水平的提高,而且还吸纳了大量农村剩余劳动力,对社会的稳定和进步起到了积极的作用。但是,由于工程建设方面的法规、规章相对滞后,对建设工程项目
管理不严、建设资金控制不力、建设监理制度不落实、建设单位和施工企业缺乏有效监督等原因,建筑市场出现了一些比较严重的问题。主要表现在:一些单位违反建筑市场管理法规和工程建设程序,不报建、不招标,压级压价,超规模、超标准、超概算,强行垫资施工;有些建筑企业无
证照或越级承揽设计、施工任务,层层转包、偷工减料、质量低劣;有的建设单位、施工企业和中介机构相互勾结,贪污挪用、行贿受贿、私分工程款;还有的领导干部和政府机关工作人员利用职权干预工程发包,为单位和个人谋取非法利益。不仅直接影响国家宏观调控措施的落实,浪费
国家资财,危及人民生命财产安全,而且也腐蚀了一些干部,败坏了党风和社会风气。因此,加强对建设工程项目的管理,规范建筑市场,纠正和查处建设领域中存在的不正之风和腐败行为,是当前为促进经济与社会健康发展的一项重要任务。经建设部、监察部、国家计委、国家工商行政
管理局共同研究,拟从今年4月份起在全国开展一次建设工程项目执法监察。现提出如下意见:
一、执法监察的范围和重点
执法监察的范围是,各地区、各部门1995年以来竣工和1996年在建及新开工(工程投资总额在50万元以上)的建设工程项目;1995年以前竣工、存在严重违法违纪或重大工程质量问题的建设工程项目。围绕建设工程项目的立项、报建、招标投标、工程质量和竣工验收五
个方面,重点检查工程建设中存在的严重违法违纪和不正当竞争行为。
二、执法监察的主要内容
执法监察以《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家关于固定资产投资管理等有关规定,以及建设部制定的《工程建设项目报建管理办法》、《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑市场管理规定》,建设部、监察部《关于在工程建设中深入开展反对腐败和反对不正当竞争的通
知》等法律法规和政策规定为主要依据,对下列情况进行检查:
(一)建设工程项目是否按国家规定立项、报建。
(二)建设工程项目是否按规定招标发包,有无私相授受、串通投标、肢解工程发包;有无不按规定实施建设监理制度;有无强行让建筑企业贷款、垫资施工,不合理压级压价和工程竣工不按规定结算,拖欠工程款以及强行要求建筑企业购买不合格的材料、设备等问题。
(三)建筑企业是否遵守建筑市场管理规定,有无无证照或越级承揽设计、施工任务,有无出卖证照和图签、私招滥雇、层层转包和偷工减料、粗制滥造、质量低劣等问题。
(四)建设工程质量是否符合国家标准和合同要求,有无不按规定委托监理和质量监督、工程竣工不验收等问题。
(五)建设工程是否审计,有无超标准、超规模、高估冒算、挪用工程建筑费用、挥霍浪费,以及在资金管理和使用中存在的其他违纪问题。
(六)与建设工程有关的公用事业单位是否遵守《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,有无利用职权搞行业垄断,强行指定不符合规定的施工单位和指定购买劣质设备、材料问题。
(七)领导干部和政府工作人员有无利用职权指定施工队伍、干预工程建设和索贿受贿、挪用公款、失职渎职等问题。政府及其部门有无向建设项目乱收费问题等。
三、执法监察的目标
通过执法监察,摸清本地区、本部门建设工程项目的底数,加强对建筑规模的有效控制;完善、培育和规范建筑市场,实现市场治乱、企业治散、质量治差、价格合理,促进建筑业健康发展;严格资金管理,防止国有资产流失;健全监督机制,加强廉政建设,遏制不正之风和腐败现象
的滋生蔓延。
四、方法和步骤
这次执法监察,由各地区、各有关部门负责组织,建设部、监察部、国家计委、国家工商行政管理局负责综合协调和督促检查。这项工作大体分为四个阶段:
(一)准备发动阶段。各地区、各部门组织力量,研究制定方案,动员部署工作。通过新闻媒介等手段宣传开展建设工程项目执法监察的重要性和紧迫性,为这项工作顺利进行做好充分准备。
(二)调查摸底阶段。组织建设单位或施工企业填写《建设工程项目登记表》,全面掌握本地区、本部门建设工程项目总数和投资底数。深入到建设单位、施工企业及其主管部门和用户调查研究,了解建设工程项目立项、报建、招标投标、工程质量、竣工验收和与建设工程有关的单位
(部门)执行有关规定的情况。
(三)自查和重点检查阶段。首先是建设主管部门、建设单位和施工企业,按照要求对建设工程项目存在的问题进行自查自纠并写出情况报告。在自查自纠的基础上,根据实际情况组织检查组对建设单位和施工企业进行重点检查。重点检查的比例不得低于40%。
对自查自纠走过场、弄虚作假、消极应付的,要追究主管领导的责任。对检查中发现的以权谋私、行贿受贿以及失职渎职造成重大经济损失和人身伤亡的案件,要从严查处;构成犯罪的,移送司法机关处理。
(四)整改验收阶段。督促建设主管部门、建设单位和施工企业,针对工程立项、报建、招标投标、工程质量和竣工验收方面存在的问题,建立健全规章制度和监督制约机制,加强建设工程管理,规范建筑市场行为,写出整改报告;结合本地区、本部门实际,确定具体的验收标准,组
织人员对建设单位、施工企业及建设主管部门的整改情况进行检查验收,验收比例不低于60%。验收情况,要书面报告同级政府并抄报上一级负责执法监察的有关部门。
为了保证工作进度,今年8月底前完成准备发动和调查摸底工作;12月底前完成自查自纠和重点检查工作;1997年6月底前完成整改验收工作。各阶段的工作,有的可根据实际需要交叉进行。
开展建设工程项目的执法监察,涉及范围广、工作量大、情况比较复杂。各地区、各部门要把这项工作作为促进经济发展、深入惩治腐败的一项重要工作列入议事日程,认真动员部署,经常督促、检查和指导,帮助解决工作中遇到的困难和问题。各有关部门要积极发挥职能作用,各司
其职、各负其责,搞好协调配合。要加强对有关政策、法规的研究和学习,严格把握政策界限,秉公执法执纪。对存在的违法违纪问题,要坚持自查出来的处理从宽、通过重点检查发现的处罚从重的原则。同时,对干预监督检查或为违法违纪人员袒护、说情、开脱责任的行为,要坚决予以
抵制和严肃查处。
各地区、各有关部门开展建筑工程项目执法监察的情况,于1997年7月底前报送建设部、监察部、国家计委、国家工商行政管理局。

附件二:建设工程项目执法监察登记表

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| 项目名称 | |规模| |建设单位| |
|-------------------------------------------------------|
| 可研报告批准时间及文号 | |开工日期 | |投产日期| |
|-----------------------|-----|-------------------------|
| 开工批复文号 | |投产验收批复文号| |总概算| |批准文号| |
|-----------------------------|-------------------------|
| 设计 | 名 称 |资质等级|监理| 名 称 | 资质等级 |
| |----------------|----| |------------------|------|
| 单位 | | |单位| | |
|----|----------------|----|----------------------------|
| 施 | 名 称 |资质等级|施工内容| 招标方式、批复文号、或未招标的说明 |
| 工 |----------------|----|----|-----------------------|
| 单 | | | | |

| 位 |----------------|----|----|-----------------------|
| | | | | |
| |----------------|----|----|-----------------------|
| | | | | |
|-------------------------------|-----------------------|
| 建设资金来源 | 至6月底累计完成投资 | 拖欠款 | 其中工程款 | 设备款 | 材料款 |
|--------|-------------|--------|-------|-------|-------|
| | | | | | |
|-------------------------------------------------------|

|工程质量监督认证情况: |项目审计和工程资金管理情况: |部煤规字(1995)175、176号文执行|
| | |情况: |
| | | |
| | | |
| | | |
| | | |
| | | |
---------------------------------------------------------

附件三:设计、施工、监理单位执法监察登记表

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| 单 位 名 称 | | 资质等级 |
|-----------|----------------------|------|
| 现承担项目名称 | 项目规模 | 进场时间 | 是否通过招标 | 拖欠款 |
| | | | (未招标原因)| |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
|-----------|------|------|--------|------|
| | | | | |
-------------------------------------------

--------------------

-------------------|
标价中部煤规字(1995)175、 |
176号文的执行情况 |
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1996年5月31日
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中华人民共和国外资金融机构管理条例(废止)

国务院


中华人民共和国国务院令

  第340号

  《中华人民共和国外资金融机构管理条例》已经2001年12月12日国务院第50次常务会议通过,现予公布,自2002年2月1日起施行。

  总理 朱镕基

  二00一年十二月二十日


中华人民共和国外资金融机构管理条例


第一章 总则

第一条 为了适应对外开放和经济发展的需要,加强和完善对外资金融机构的管理,促进银行业的稳健运行,制定本条例。

第二条 本条例所称外资金融机构,是指依照中华人民共和国有关法律、法规的规定,经批准在中国境内设立和营业的下列金融机构:

(一)总行在中国境内的外国资本的银行(以下简称独资银行);

(二)外国银行在中国境内的分行(以下简称外国银行分行);

(三)外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行(以下简称合资银行);

(四)总公司在中国境内的外国资本的财务公司(以下简称独资财务公司);

(五)外国的金融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的财务公司(以下简称合资财务公司)。

第三条 外资金融机构必须遵守中华人民共和国法律、法规,不得损害中华人民共和国的社会公共利益。

外资金融机构的正当经营活动和合法权益受中华人民共和国法律保护。

第四条 中国人民银行是管理和监督外资金融机构的主管机关;中国人民银行分支机构对本辖区外资金融机构进行日常监督管理。

第二章 设立与登记

第五条 独资银行、合资银行的注册资本最低限额为3亿元人民币等值的自由兑换货币。独资财务公司、合资财务公司的注册资本最低限额为2亿元人民币等值的自由兑换货币。注册资本应当是实缴资本。

外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。

中国人民银行根据外资金融机构的业务范围和审慎监管的需要,可以提高其注册资本或者营运资金的最低限额,并规定其中的人民币份额。

第六条 设立独资银行或者独资财务公司,申请人应当具备下列条件:

(一)申请人为金融机构;

(二)申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上;

(三)申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元;

(四)申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度,并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管;

(五)申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请;

(六)中国人民银行规定的其他审慎性条件。

第七条 设立外国银行分行,申请人应当具备下列条件:

(一)申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上;

(二)申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元,并且资本充足率不低于8%;

(三)申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度,并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管;

(四)申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请;

(五)中国人民银行规定的其他审慎性条件。

第八条 设立合资银行或者合资财务公司,申请人应当具备下列条件:

(一)外国合资者为金融机构;

(二)外国合资者在中国境内已经设立代表机构;

(三)外国合资者提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元;

(四)外国合资者所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度,并且外国合资者受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管;

(五)外国合资者所在国家或者地区有关主管当局同意其申请;

(六)中国人民银行规定的其他审慎性条件。

第九条 设立独资银行或者独资财务公司,应当由申请人向中国人民银行提出书面申请,并提交下列资料:

(一)设立独资银行或者独资财务公司的申请书,其内容包括:拟设独资银行或者独资财务公司的名称,注册资本额,申请经营的业务种类等;

(二)可行性研究报告;

(三)拟设独资银行或者独资财务公司的章程;

(四)申请人所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照(副本)及对其申请的意见书;

(五)申请人最近3年的年报;

(六)中国人民银行要求提供的其他资料。

第十条 设立外国银行分行,应当由外国银行总行向中国人民银行提出书面申请,并提交下列资料:

(一)法定代表人签署的申请书,其内容包括:拟设外国银行分行的名称,总行无偿拨给的营运资金数额,申请经营的业务种类等;

(二)可行性研究报告;

(三)申请人所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照(副本)及对其申请的意见书;

(四)申请人最近3年的年报;

(五)中国人民银行要求提供的其他资料。

第十一条 设立合资银行或者合资财务公司,应当由合资各方共同向中国人民银行提出书面申请,并提交下列资料:

(一)设立合资银行或者合资财务公司的申请书,其内容包括:拟设合资银行或者合资财务公司的名称,合资各方名称,注册资本额,合资各方出资比例,申请经营的业务种类等;

(二)可行性研究报告;

(三)合资经营合同及拟设合资银行或者合资财务公司的章程;

(四)外国合资者所在国家或者地区有关主管当局核发的营业执照(副本)及对其申请的意见书;

(五)外国合资者最近3年的年报;

(六)中国合资者的有关资料;

(七)中国人民银行要求提供的其他资料。

第十二条 本条例第九条、第十条、第十一条所列资料,除年报外,凡用外文书写的,应当附有中文译本。

第十三条 中国人民银行应当对设立外资金融机构的申请进行初步审查,自收到完整的申请文件之日起6个月内作出受理或者不受理的决定。决定受理的,发给申请人正式申请表;决定不受理的,应当书面通知申请人并说明理由。

特殊情况下,中国人民银行不能在前款规定期限内完成初步审查并作出受理或者不受理决定的,可以适当延长,并告知申请人;但是,延长期限不得超过3个月。

第十四条 申请人应当自接到正式申请表之日起6个月内完成筹建工作;在规定期限内未完成筹建工作,有正当理由的,经中国人民银行批准,可以延长3个月。在延长期内仍未完成筹建工作的,中国人民银行作出的受理决定自动失效。筹建工作完成后,申请人应当将填写好的申请表连同下列文件报中国人民银行审批:

(一)拟设外资金融机构主要负责人名单及简历;

(二)对拟任该外资金融机构主要负责人的授权书;

(三)法定验资机构出具的验资证明;

(四)安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料;

(五)设立外国银行分行的,其总行对该分行承担税务、债务的责任担保书;

(六)中国人民银行要求提供的其他文件。

第十五条 中国人民银行应当自收到设立外资金融机构完整的正式申请文件之日起2个月内,作出批准或者不批准的决定。决定批准的,颁发经营金融业务许可证;决定不批准的,应当书面通知申请人并说明理由。

第十六条 经批准设立外资金融机构的,申请人凭经营金融业务许可证向工商行政管理机关办理登记,领取营业执照。

第三章 业务范围

第十七条 独资银行、外国银行分行、合资银行按照中国人民银行批准的业务范围,可以部分或者全部依法经营下列种类的业务:

(一)吸收公众存款;

(二)发放短期、中期和长期贷款;

(三)办理票据承兑与贴现;

(四)买卖政府债券、金融债券,买卖股票以外的其他外币有价证券;

(五)提供信用证服务及担保;

(六)办理国内外结算;

(七)买卖、代理买卖外汇;

(八)从事外币兑换;

(九)从事同业拆借;

(十)从事银行卡业务;

(十一)提供保管箱服务;

(十二)提供资信调查和咨询服务;

(十三)经中国人民银行批准的其他业务。

第十八条 独资财务公司、合资财务公司按照中国人民银行批准的业务范围,可以部分或者全部依法经营下列种类的业务:

(一)吸收每笔不少于100万元人民币或者其等值的自由兑换货币,期限不少于3个月的存款;

(二)发放短期、中期和长期贷款;

(三)办理票据承兑与贴现;

(四)买卖政府债券、金融债券,买卖股票以外的其他外币有价证券;

(五)提供担保;

(六)买卖、代理买卖外汇;

(七)从事同业拆借;

(八)提供资信调查和咨询服务;

(九)提供外汇信托服务;

(十)经中国人民银行批准的其他业务。

第十九条 外资金融机构经营人民币业务的地域范围和服务对象范围,由中国人民银行按照有关规定核定。

第二十条 外资金融机构经营人民币业务,应当具备下列条件:

(一)提出申请前在中国境内开业3年以上;

(二)提出申请前2年连续盈利;

(三)中国人民银行规定的其他审慎性条件。

第二十一条 外资金融机构在中国人民银行批准的业务范围内,开办新的业务品种的,应当在开办之前向中国人民银行提出书面申请。中国人民银行应当自收到书面申请文件之日起60日内作出批准或者不批准的决定。中国人民银行作出不批准决定的,应当书面通知申请人并说明理由。

第四章 监督管理

第二十二条 外资金融机构的存款、贷款利率及各种手续费率,由外资金融机构按照中国人民银行的有关规定确定。

第二十三条 外资金融机构经营存款业务,应当向所在地区的中国人民银行分支机构缴存存款准备金,其比率由中国人民银行制定,并根据需要进行调整。

第二十四条 外国银行分行的营运资金的30%应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在,包括在中国人民银行指定的银行的存款等。

第二十五条 独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司的资本充足率不得低于8%。

第二十六条 独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司对1个企业及其关联企业的授信余额,不得超过其资本的25%,但是经中国人民银行批准的除外。

第二十七条 独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司的固定资产不得超过其所有者权益的40%。

第二十八条 独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司资本中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8%。

外国银行分行营运资金加准备金等之和中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8%。

对前两款规定的比例,中国人民银行应当按照有关规定逐步调整。

第二十九条 外资金融机构应当确保其资产的流动性。流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%。

第三十条 外资金融机构从中国境内吸收的外汇存款不得超过其境内外汇总资产的70%。

对前款规定的比例,中国人民银行应当按照有关规定逐步调整。

第三十一条 外资金融机构应当按照规定计提呆账(坏账)准备金。

第三十二条 外资金融机构应当聘用中国注册会计师,并经所在地区的中国人民银行分行认可。

第三十三条 外资金融机构有下列情况之一的,须经中国人民银行批准,并依法向工商行政管理机关办理有关登记:

(一)设立分支机构;

(二)调整、转让注册资本,追加、减少营运资金;

(三)变更机构名称或者营业场所;

(四)调整业务范围;

(五)变更持有资本总额或者股份总额10%以上的股东;

(六)修改章程;

(七)更换高级管理人员;

(八)中国人民银行规定的其他情况。

第三十四条 外资金融机构应当按照规定向中国人民银行及其分支机构报送财务报表和有关资料。

第三十五条 中国人民银行及其分支机构有权定期或者随时检查、稽核外资金融机构的存款、贷款、结算、呆账等情况,有权要求外资金融机构在规定的期限内报送有关文件、资料和书面报告,有权对外资金融机构的违法违规行为依法进行处罚、处理。

第三十六条 中国人民银行及其分支机构有权要求外资金融机构按照规定制定业务规则,建立、健全业务管理、现金管理和安全防范制度。

第三十七条 外资金融机构应当接受中国人民银行及其分支机构依法进行的监督检查,如实报送有关文件、资料和书面报告,不得拒绝、阻碍、隐瞒。

第五章 解散与清算

第三十八条 外资金融机构自行终止业务活动,应当在距终止业务活动30日前以书面形式向中国人民银行提出申请,经中国人民银行审查批准后予以解散并进行清算。

第三十九条 外资金融机构无力清偿到期债务的,中国人民银行可以责令其停业,限期清理。在清理期限内,已恢复偿付能力、需要复业的,必须向中国人民银行提出复业申请;超过清理期限,仍未恢复偿付能力的,应当进行清算。

第四十条 外资金融机构因解散、依法被撤销或者宣告破产而终止的,其清算的具体事宜,参照中国有关法律、法规的规定办理。

第四十一条 外资金融机构清算终结,应当在法定期限内向原登记机关办理注销登记。

第六章 法律责任

第四十二条 未经中国人民银行批准,擅自设立外资金融机构或者非法从事金融业务活动的,由中国人民银行予以取缔;依照刑法关于擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由中国人民银行没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款。

第四十三条 外资金融机构超出中国人民银行批准的业务范围、业务地域范围或者服务对象范围从事金融业务活动的,依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由中国人民银行给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款。

第四十四条 外资金融机构在中国人民银行批准的业务范围内,未经批准开办新的业务品种的,由中国人民银行责令其停止经营未经批准的新的业务品种,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上30万元以下的罚款。

第四十五条 外资金融机构违反本条例第四章的有关规定从事经营的,由中国人民银行给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5万元的,处5万元以上30万元以下的罚款。

第四十六条 外资金融机构违反本条例有关规定,拒绝、阻碍依法监督检查或者报送虚假的文件、资料和书面报告的,由中国人民银行给予警告,并处10万元以上50万元以下的罚款。

第四十七条 外资金融机构违反本条例有关规定,未按期报送财务报表和有关文件、资料及书面报告或者未按照规定制定有关业务规则、建立健全有关管理制度的,由中国人民银行给予警告,责令限期改正,并处1万元以上10万元以下的罚款。

第四十八条 外资金融机构违反本条例,除依照本章第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条的有关规定给予处罚外,情节严重的,中国人民银行可以责令该外资金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证;取消该外资金融机构高级管理人员一定期限直至终身在中国的任职资格。

第四十九条 外资金融机构违反中华人民共和国其他法律、法规的,由有关主管机关依法处理。

第七章 附则



第五十条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的金融机构在内地设立和营业的金融业务机构,比照适用本条例。

第五十一条 对外国金融机构驻华代表机构的管理办法,由中国人民银行另行制定。

第五十二条 本条例自2002年2月1日起施行。1994年2月25日国务院发布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》同时废止。
  2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第188条首次在刑事诉讼法中确立强制证人出庭作证制度。这一举措的出台,不仅有利于解决“作证难、出庭难”的问题,而且也是建立完整的证人作证制度的必要措施。

  笔者力图在应然层面和实然层面对“强制证人出庭作证”做全面的解析。文章以强制证人出庭作证的法理依据和必要性为入手点,分析其建立的正当性;探讨如何完善严谨、规范的证人保护制度,以保障证人在出庭时勇于出声、敢于出声;同时解析了现行法律对保障证人出庭作证效果的有关规定,以确保这一制度深入落实。

  一、出庭有依据——强制证人出庭作证的正当性分析

  (一)强制证人出庭作证的法理依据

  在大陆法系和英美法系国家或地区,证人出庭作证并不象我国那么困难,有的甚至已成为公民的自觉行动,实际上是在深厚的法律传统下形成的法理依据决定了其外在的表现形式。

  在大陆法系国家和地区,强制证人出庭作证是直接言词原则的内在要求。直接言词原则是直接原则和言词原则的总称。直接原则又称直接审理原则,是指判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自作出。如德国学者克劳思•罗科信就认为:“直接原则乃指法官以从对被告人之询问及证据调查中所得之结果、印象,才得作为其裁判之基础。”⑴此原则有三方面含义:第一,法院开庭时,法官、当事人以及其他诉讼参与人到庭参加庭审活动;第二,参加庭审的法官必须亲自参加法庭调查,认真听取法庭辩论,直接接触证据;第三,判决由直接参加庭审活动的法官作出,并以庭审中接触的证据作为认定案件事实的根据。

  言词原则又称辩论原则,是指在庭审过程中,当事人、法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查都要求以言词方式进行。如台湾学者林山田认为:“言词原则乃谓审理程序之进行,原则上应采言词陈述方式。当事人之攻击与防御应以言词辩论之方式行之,唯有当事人在法庭以言词陈述所提供之诉讼资料,方能作为判决之依据,一切诉讼中的程序,即对刑事被告的讯问、证据的采集,当事人的攻击和防御以及判决的宣判等必须以言词陈述之方式实现之。”⑵按照直接言词原则,当事人必须在法庭上对证人进行“交叉询问”,法官必须在法庭上亲自听取证人的陈述,直接接触证人证言,从证人陈述的内容和陈述时的态度、表情、姿势、情绪等方面的情况来对证人陈述的真实性进行审查,辨别证人证言之真伪,以获得可靠的心证,这就必然要求证人出庭陈述作证,如证人无正当理由拒不出庭,那就有必要采取法律对策强制证人出庭。

  在英美法系国家,强制证人出庭作证是传闻证据排除规则的内在要求。传闻证据排除规则产生于17世纪的英国,它是指除法律另有规定之外,不得将传闻证据作为定案的根据。在普通法中,传闻证据是指证人在本案法庭审理之外作出的,被作为证据提出的用以证实其所包含的事实是否真实的一种口头或书面的意思表示。证人提交的书面证言即是传闻证据的一种。传闻证据之所以要被排除,是因为这类证据材料未经宣誓或确认,未经交叉询问的检验存在传闻的风险或危险,审判人员被剥夺了审查庭外陈述者或行为者的感知能力、记忆力、是否诚实以及语言表达能力的机会,而这些方面的可靠性正是法庭上证言的可靠性所依据的因素。我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定:“证人于审判外之陈述,除法律有规定者,不得作为证据。”这一表达与英美法系的传闻规则在结构形式上完全相同,只能认定其就是传闻规则,不可能有其他不同的解释。⑶总之,人们对传闻证据的证据价值表示怀疑和担忧。因此,根据传闻证据排除规则,证人必须出庭作证。

  (二)强制证人出庭作证的必要性

  1、证人证言的特性决定了强制证人出庭作证的必要。

  证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人。证人证言具有不可替代性,即不能由其他人员代替证人作证。证人证言的不可替代性要求证人必须亲自到庭作证。

  如前所述,直接言词原则及传闻证据排除规则都必然要求证人当庭陈述,接受当事人的质证。证人不出庭作证,当事人双方不能对证人进行“交叉询问”,当事人的质证权、辩论权受到限制和削弱,法官也不能直接接触原始的证人,这不利于发现案件真实,同时,当事人也得不到充分的程序保障,有悖于程序公正之要求。因此,要落实直接言词原则,实现司法公正,必须采取有力措施,保证证人出庭作证。

  此外,证人出庭作证也有利于审查证人及证人证言是否合法。证人必须具备一定的条件。《美国联邦证据规则》第602条规定:”除非有证据足以确定证人对待证事实具有亲自体验,否则其不能作证。”我国刑事诉讼法对证人资格作出了专门的规定。证人只有具备其中的条件,其证言才有可能作为定案依据。通过证人出庭便可以很好地当场审查证人是否具备这些法定条件,证人不出庭而只提交书面证言材料时,就无法有效地判断证人的生理状况及与案件事实的联系,证人资格审查问题无从谈起。证人证言的合法性主要指证言必须由法定人员依照法定程序收集、运用。

  2、追求实体真实决定了强制证人出庭作证的必要。

  “人民法院审理案件应以事实为依据,尤其是在刑事案件中,揭露和证实犯罪是一个对过去的事实作回溯证明的艰难过程。”⑷任何刑事案件都是在社上发生的,犯罪分子总是隐藏在广大人民群众中,犯罪事实和犯罪分子往往会被人民群众所感知,这就是证人提供证言的客观根据,也是公安司法人员借以查清案件事实的重要手段。证人陈述的情况多为证人亲自看到或者听到的,也有些是别人看到后转告于他的。在大多数情况下,证人以亲自看到或听到的情况作证据要比公安机关通过侦察、推理、判断形成的结论更容易接近于事实,特别是在证人出庭作证的情况下,法官和陪审团不仅可以听其言词而且可以观其表情、情绪、态度、姿势等,有利于判断证人证言的可信度。证人的证言经过公诉方、辩护方双方的当场询问质疑,就能去除证人证言中的不真实成分,更易于发现案件的本来面目。因此,建立证人强制出庭制度,使证人亲自到庭接受法官和控辩双方的询问,更有利于查明案件事实。

  3、证人义务与权利契约论决定了强制证人出庭作证的必要。

  社会契约论从柏拉图时代盛行至今,其所说明的是人与人之间、社会与其成员之间社会关系的基本理论依据。权利与义务关系存在的基础即是社会的契约性。根据洛克的理论,处在自然状态中的人们是自身的法官,是人们“甘愿放弃他们各自单独行使惩罚的权力”,交由他们中间被指定的人来专门加以行使,并且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使。这样便达成了—个契约,社会公众从政府的保护那里获得了和平、安定、幸福及财产,他们所要做的便是限制自己的自由来回报受益的义务(如出庭作证是不经济的,那么证人要做的就是忽略这是种违背自愿的想法,接受这种义务,因为他受到了公权力带来的利益—— 尽快捉拿凶手,恢复社会秩序),如果他们中的一些人按照一定的规则进行了这种契约合作的事业,并因此限制了自己的自由,那么这些在需要时会对自己做出限制的人,有权要求那些从他们的服从中受益的人做出类似的服从⑸。卢梭也认为,在社会契约中,每个人都放弃天然自由,而获取契约自由;在参与政治的过程中,只有每个人同等地放弃全部天然自由,转让给整个集体,人类才能得到平等的契约自由。

  以社会契约论为基础,证人出庭作证实际上是其按照一定的规则履行了作证义务(即证人契约义务),那么在其需他人作证时,即有权要求他人做出类似行动——作证。人天然具有自私性,他虽然能够因一个强制性的权威来执行法律,但仍希望自己能够置身事外。只要有利可图,或者避免自身利益损失,他总是想违反法律,除非他预见到将因此而受到惩罚,否则不会放弃。证人出庭作证成为一种义务,与其享受安稳的社会环境权利相对应,从而成为一种必要。

  二、出声有保护——完善证人出庭作证的人权保护

  (一)建立证人出庭作证经济补偿制

  证人出庭作证难免有经济损失,根据权利与义务相对应的原理,证人履行了出庭作证义务,当然享有其应当享有的权利。在英美法系、大陆法系国家和地区大多有证人出庭作证经济补偿的法律规定。如我国香港特别行政区的《香港高等法院条例》第34条规定,按察司受理的诉讼中,证人出庭作证按察司应依法下令核准费用,给予所有的出庭作证人作为他们失事费时之费用及补偿。

  此前的中国诉讼法对证人出庭作证的费用补偿问题没有作出规定,在司法实践中,有的法院已规定给出庭证人予以经济补偿,如山东省高级人民法院于1995年7月10日印发的《关于改进民事审判方式的若干意见》第43条规定:证人在人民法院决定的出庭日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工的工资、奖金,先由举证人如实支付,胜诉的一方当事人支付给证人的费用,有权要求故意侵权或故意违约的对方当事人负担,人民法院可根据案件具体情况确定;从事承包经营或个体经营的证人的误工费应参照其当月日平均收入或者其他从事同行业的人同期实际收入的平均值计算。

  修改后的《刑事诉讼法》采纳了上述意见精神,其第63条规定,“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证,所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这个规定的出台有利于进一步解决证人出庭的后顾之忧,也是构建合理完善的证人保护制度的起点。但本项规定中未明确补偿金支付的方式,考虑到证人与个案的偶然性联系及可操作性,笔者建议以现金支付为宜。

  (二)完善证人出庭作证基本方式

  证人出庭作证,可以采取与其他当事人相同的方式即公开参与庭审、接受双方质询等,也可以根据不同案件、不同证人的具体情况采取特别的方式。例如我国香港地区的证人保护制度对特殊群体就有如下特别规定:儿童证人、弱智证人或者“处于恐惧中的证人”享有不被被告人看见的权利。在通常情况下,证人必须面对法庭作证,这意味着他将与被告人面对面接触。但是为了更好地保护特殊证人不受精神上的胁迫并且避免以后潜在的危险,香港法律采用了一种十分“人性化”的手段,来保护证人。其采用将证人放置于闭路电视证人室的做法,在此情形下,证人可以看见庭审,而被告人则看不见证人。与这些证人处于一室的,通常只有法庭传达员一人。在特殊情况下(比如弱智证人),法庭可以准许为其提供特别帮助的人在场。但是不得作任何引导证人的发言。除此之外,这些证人作证过程还可以被制作成录像带当庭播放,从而免除这部分人的当庭露面的义务⑹。