投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题浅析
万商天勤律师事务所 何帅领
[论文摘要]
本文从投资商的角度，简要分析了如何审查公路BOT项目的合法性、如何对BOT合同及其相关合同的整体架构进行安排、如何把握BOT合同中的要点，并对公路BOT项目中的主要风险进行了提示。本文是北京所为山西晋侯高速公路BOT项目、重庆绕城高速公路BOT项目等提供法律服务经验的总结，具有较强的可操作性。
[关键词]
投资商 公路BOT项目 合法性 BOT合同
近年来，越来越多的国内外投资商通过BOT（Build-Operate-Transfer）模式向中国各地的公路项目融资。为维护在公路BOT项目中的合法权益，投资商在签订BOT合同时应认真核查BOT项目的合法性，对BOT合同及相关合同作出整体安排，并根据公路项目的特点设定BOT合同条款，以规避项目中的法律风险。以下笔者就投资商在公路BOT项目中应注意的相关法律问题进行简要分析，以求教于同仁。
一、BOT项目的合法性问题
对于投资商来说，在投资公路BOT项目时，首要问题就是要审查BOT项目的合法性。若BOT项目的合法性方面存在瑕疵，将会动摇BOT合同的基石，给投资者带来很大的潜在法律风险。投资商可主要从以下几个方面对BOT项目的合法性进行审查：
1、立项核准文件的合法性，比如是否经有审批权限的机关核准为经营性公路项目、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践存在着一些须经国务院及其相关部门核准的重大公路项目只有地方政府的核准批文的情形，因此，投资商投资之前最好对立项文件的合法性进行严格审查，若出现上述情形，须对立项文件进行补充和完善。有的公路项目中，由于一开始并未核准为经营性公路，而在项目实施过程中采用了BOT的实施模式，就会存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，此时须根据实际操作情况调整立项文件。
2、特许经营权授予文件的合法性，包括授权主体是否合法，被授权主体是否合法，授权文件的形式是否合法。实践中有些地方公路BOT项目是由地方交通主管部门出具特许经营权授予文件，由于相关法律法规规定公路收费权必须由有批准权限的人民政府授予，因此，在公路项目中，仅有当地相关交通主管部门批准授予特许经营权的文件是不够的。
3、BOT项目建设用地文件的合法性，投资商应注意审核建设用地文件是否符合建设用地审批权限的规定。实践中，地方政府须报国务院及其相关部门批准的建设用地批准文件往往滞后，这对于项目建设进度会产生直接的影响，若在签署BOT合同中尚未取得有关建设用地的相关批文，投资商可在BOT合同中设定相应限制性条款，要求地方政府及时取得相应用地批准文件。
4、BOT项目其他相关文件的合法性，比如规划设计审批文件，包括但不限于初步设计文件、施工图文件审批的合法性，以及该等文件与可行性研究报告的一致性审查。另外，投资商为外国投资者的，须注意是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。这关系到外商投资BOT项目设立项目公司的模式问题。
二、BOT合同及其相关合同的整体架构安排问题
公路BOT项目通常涉及多方参与者相互之间签订的多种合同，主要有政府与项目公司或投资商之间的BOT合同（特许协议），银行与项目公司的贷款合同和担保合同，政府对贷款银行的安慰函，投资商（股东）之间的合作合同和相关章程，投资商对贷款银行的完工担保合同，项目公司和建筑承包商之间的建设工程合同，项目公司和维修运营商之间的运营维修合同，项目公司与保险公司之间的保险合同，项目公司和供应商之间的供货合同，项目公司和公路使用客户之间的服务合同，等等。BOT项目中的各个角色都希望尽可能分散、减少和消除风险，安全获得理想回报。
通过BOT合同及其相关合同的整体安排，充分保护投资商在BOT项目中的利益，是各投资商投资BOT项目的必然要求。这一要求可以通过严密完整的法律文件架构及内容设计和安排得以实现。一般公路BOT项目的合同基本框架如下图所示：
三、签订BOT合同时应注意的问题
1、BOT合同与BOT项目立项等文件的一致性
BOT合同应与BOT项目立项等文件保持一致，比如BOT合同中约定的建设工期、投资总额等事项应与立项文件中的规定一致。
2、BOT合同主体的合法性
签订BOT合同首先应注意签约双方主体的合法性，是否有充分的权利、权限和授权来签订BOT合同。
3、BOT合同签订的程序
政府选择投资商签订BOT合同须遵守相关法律法规规定的程序。政府违反有关选择程序的规定也会给投资商带来相应的法律风险。2004年之前，政府选择投资商多通过协议方式，在《收费公路管理条例》于2004年11月1日施行后，政府选择投资商则必须通过招标方式。《收费公路管理条例》第十条规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者；第十九条规定，依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。
4、BOT合同的效力
合同效力问题是签订BOT合同时应注意的主要问题之一。比如合同生效条件如何设定等。需特别注意的是,公路收费权（特许经营权）的授予及期限的确定必须经有批准权的人民政府批准才能生效。《收费公路管理条例》第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府规定标准审查批准。
5、BOT合同条款的要点
在公路BOT项目中，投资商应注意在BOT合同中对如下要点进行明确约定：
（1） 项目范围，是项目公司将来实施特许经营权的实物资产范围，应明确约定。
（2） 建设标准，是项目公司在建设工程中须遵守的标准，同时也是将来竣工验收、移交的基本标准。
（3） 特许经营权的内容（范围），是项目公司行使权利的范围，主要包括勘察设计委托权、建设权、经营权，投资商可要求明确约定经营权的内容包括沿线车辆通行收费权、广告、服务设施经营权、沿线土地优先开发权，等等。
（4） 特许经营权的中止、延展及终止，应在合同中明确约定中止、延展及终止的各种情形及法律后果。
（5） 特许经营权的质押和转让，在项目实施过程中，投资商可以通过特许经营权的质押进行融资，也可通过转让特许经营权的方式提前收回投资并获取利益。特许经营权的质押和转让均须原批准机关的批准，投资商可在BOT合同中对此作出明确约定，即投资商有权进行特许经营权的质押和转让。
（6） 项目公司，按照有公司法和/或外商投资企业法的相关规定在BOT合同中约定项目公司设立的程序、条件，以及项目公司成立后合同权利义务的转移、项目公司在特许期内股东变更条款等。
（7） 项目造价与投资估算/预算/概算，根据经批准的可行性研究报告中的投资估算/预算或经批准的初步设计文件项目投资概算（如有）为依据，在合同中列明各项费用金额，并应对项目造价超过项目投资估算/预算/概算时的处理（比如补偿、补贴、延长经营期限，等）作出明确约定。
（8） 项目建设用地，应明确约定征地、拆迁过程中双方的权利义务，由于征地、拆迁工作难度巨大，投资商可要求政府负责完成或配合完成。另外，公路征地拆迁中还会遇到压覆矿产、三电迁改、文物保护等问题，可在合同中明确约定该等补偿费用的承担。
（9） 建设期（工期）内双方权利义务，应在合同中明确约定建设期（工期）起止时间，以及在建设期（工期）内双方权利义务。
（10） 交工验收、竣工验收，应按照交通部有关公路竣（交）工验收的相关规定在合同中明确约定验收的程序和方式。
（11） 试运营期和运营期，应明确约定试运营期和运营期的起止时间，运营期应与政府授予的收费期限相一致。
南京市人民政府办公厅关于印发《南京市重大危险源监督管理暂行规定》的通知
江苏省南京市人民政府办公厅
市政府办公厅关于印发《南京市重大危险源监督管理暂行规定》的通知
宁政办发（2009）45号
各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：
《南京市重大危险源监督管理暂行规定》已经市政府同意，现印发给你们，请认真组织实施。
二○○九年三月二十一日
南京市重大危险源监督管理暂行规定
第一章 总 则
第一条 为加强和规范全市重大危险源安全监督管理，预防重特大生产安全事故发生，保障人民生命财产安全，根据《中华人民共和国安全生产法》、国务院《危险化学品安全管理条例》、《江苏省安全生产条例》和有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称重大危险源，是指长期地或临时地生产、搬运、使用或者储存危险物品，且危险物品数量等于或超过临界量的单元（包括场所和设施）。重大危险源范围、危险物质的品名及临界量按《重大危险源辨识》（GB18218）及《关于开展重大危险源监督管理工作的指导意见》（安监管协调字〔2004〕56号）综合确定。
第三条 本规定适用于本市行政区域内的重大危险源的监督管理。
第四条 各区县政府应当加强对本行政区域内重大危险源的监督管理，在重大危险源信息管理系统和加强监测预警装备、人员队伍建设等方面，提供必要的保障。
第五条 安全生产监督管理部门负责本行政区域内重大危险源的综合监督管理工作，环保部门负责与废弃化学品相关的重大危险源的监督管理工作，公安、质监、卫生等部门应当在各自职责范围内对重大危险源实施监督管理，各部门应当及时互通重大危险源监督管理信息，实行信息资源共享。
第六条 重大危险源的安全监督管理应当遵循“安全第一、预防为主，单位全面负责、落实动态监控，属地分级监管、联网监测预警”的原则。
第二章 重大危险源的管理
第七条 生产经营单位对本单位重大危险源的安全管理和监控全面负责。其决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人必须保证重大危险源安全管理与监控所需资金的投入。
第八条 重大危险源按危险物质临界量的倍数确定等级。具体划分为以下四级：
（一）临界量以上5倍以下的为四级重大危险源。
（二）临界量5倍以上10倍以下的为三级重大危险源。
（三）临界量10倍以上15倍以下的为二级重大危险源。
（四）临界量15倍以上的为一级重大危险源。
本条所述的以上含本数，以下不含本数。锅炉、矿山、尾矿库暂不划分等级。
第九条 生产经营单位应当每半年向负责监管的安全生产监督管理部门书面报告一次重大危险源的管理、监控情况（报告内容见附页表格），并通报属地公安机关。
第十条 生产经营单位应当对本单位的重大危险源登记建档，并报安全生产监督管理部门备案，备案部门审核后对符合要求的出具备案证明。中央、省属驻宁企业及市管企业（集团）向市安全生产监督管理部门备案；其他生产经营单位向所在区县安全生产监督管理部门备案。各区县安全生产监督管理部门对三级以上（含三级）的重大危险源应将有关资料进一步上报至市安全生产监督管理部门。
第十一条 生产经营单位在向安全生产监督管理部门进行重大危险源备案时，应做好以下工作并提交相关材料：
（一）登陆南京市重大危险源网上申报网站，填写相关内容和数据进行初审。
（二）提交单位盖章的重大危险源基本信息表。
（三）提交有效期内的重大危险源专项安全评价报告。
（四）提交重大危险源应急救援预案。
第十二条 存在重大危险源的生产经营单位有下列情形之一的，应当重新对重大危险源进行安全评价，及时更新登记建档信息，并重新报原备案的安全生产监督管理部门备案：
（一）生产过程、材料、工艺、设备、防护措施发生较大变化的。
（二）周边环境因素发生较大变化的。
（三）国家相关法规、标准变化调整的。
（四）其他原因引起重大危险源变化的。
第十三条 存在重大危险源的生产经营单位转产、停产、停业或者解散的；重大危险源设备、设施不再使用或拆除的；或重大危险源发生变化、不再构成重大危险源的，应于一个月内向原备案的安全生产监督管理部门提交书面材料，说明原因并申请核销。
第十四条 存在重大危险源的生产经营单位应当对重大危险源实施监控与管理：
（一）建立健全重大危险源管理制度，制订和落实重大危险源场所、设备、设施的安全操作规程，建立重大危险源管理台帐。
（二）按照国家相关标准要求建立和完善重大危险源集中监控系统，对重大危险源的安全状况进行实时监控，并保留记录。
（三）重大危险源集中监控系统应按安全生产监督管理部门的部署，与所在区县安全生产监督管理部门的重大危险源远程监测预警系统联网，并根据公安部门要求与110联网。
（四）对从业人员进行安全教育和技术培训，使其掌握本岗位的安全操作技能和在紧急情况下应当采取的应急措施。
（五）重大危险源场所应当设置醒目安全警示标志，安全警示标志包括重大危险源基本情况、主要危害和应急措施等内容。
（六）定期对重大危险源场所及其仪器、仪表、设备、设施进行安全检查、检测检验和维护、保养，确保完好，并在台帐中记录。
第十五条 存在重大危险源的生产经营单位应当制定重大危险源应急救援预案。应急预案应包括以下内容：
（一）应急组织机构、人员及其职责。
（二）危险源辨识与风险分析。
（三）应急能力评估与物资装备保障。
（四）应急设备与设施。
（五）报警、通讯联络方式。
（六）事故应急程序与行动方案。
（七）保护措施与程序。
（八）事故发生后的恢复与程序。
（九）培训与演练。
第十六条 存在重大危险源的生产经营单位应当将重大危险源可能发生事故的避险方法等应急措施告知周边单位及其人员。
第十七条 存在重大危险源的生产经营单位应当建立应急自救队伍，配备必须的应急器材、设备和所需的应急物资。
第十八条 存在重大危险源的生产经营单位，应根据应急预案每年至少演练一次。演练前应制定演练方案，明确演练规模、方式、范围、内容。演练时可邀请相关部门参加。演练结束后应及时进行评估、总结，修改完善预案。
第三章 重大危险源的安全评价
第十九条 存在重大危险源的生产经营单位应当自主选择并委托具有国家规定相应资质的安全评价机构进行安全评价。安全评价机构对出具的安全评价报告的内容和结论负责。
第二十条 对重大危险源应当进行专项安全评价，并出具专项安全评价报告。
第二十一条 对重大危险源的专项安全评价报告应包括以下内容：
（一）安全评价的主要依据。
（二）重大危险源基本情况及符合相关法律法规及标准要求情况。
（三）危险、有害因素辨识与分析。
（四）重大危险源单元划分与等级确定。
（五）可能发生事故的种类及严重程度。
（六）重大危险源监控措施。
（七）防范事故的对策措施。
（八）应急救援措施、应急能力和预案效果评价。
（九）评价结论与建议。
（十）与安全评价有关的其他内容。
第二十二条 安全评价报告应当方法科学、数据准确、内容完整、结论客观公正、建议措施具体可行。安全评价报告所依据的检测检验数据，必须由具有相应检测检验资质的机构提供。
第二十三条 安全评价机构在安全评价中发现重大隐患，应立即告知生产经营单位，并报告当地安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门。
第四章 重大危险源的监督
第二十四条 乡镇、街道安全管理机构，应当加强本辖区内重大危险源的监督管理，检查、督促生产经营单位对重大危险源进行登记建档和备案。
第二十五条 安全生产监督管理部门应及时审查生产经营单位提交的重大危险源备案或核销的有关材料。必要时可以派员到现场进行核查。
第二十六条 新建、改建、扩建工程项目中涉及重大危险源的，其集中监控系统与重大危险源远程监测预警系统的联网应纳入“安全设施审查”内容。
第二十七条 市、区县安全生产监督管理部门应建立和完善重大危险源远程监测预警系统，实施分级监测预警，及时处置预警信息，为迅速响应、应急救援提供技术保障。
第二十八条 安全生产监督管理部门可根据需要对本辖区内重大危险源开展专项监督检查。监督检查的主要内容：
（一）贯彻执行国家、省、市有关规定和有关标准的情况。
（二）对重大危险源定期进行安全评价的情况。
（三）重大危险源的数据和信息，或所提交的有关资料，是否符合实际情况。
（四）预防安全生产事故措施的落实情况。
（五）应急救援队伍的建设和人员配备情况。
（六）应急预案的可行性与演练情况。
（七）配备应急救援器材、设备、物资及维护、保养情况。
（八）重大危险源监控监测预警装置的完好情况。
第二十九条 生产经营单位违反本规定的，由安全生产监督管理部门按有关法律、法规予以处理。
第三十条 任何单位或者个人对存在重大危险源的生产经营单位的事故隐患或安全生产违法行为，均有权向有关安全生产监督管理部门举报。
第五章 附 则
第三十一条 国家或江苏省出台重大危险源安全管理规定或标准时，本规定将按新规定和新标准进行修订并执行。
第三十二条 本规定由南京市安全生产监督管理局负责解释。
第三十三条 本规定自颁布之日起施行。
附件：重大危险源监管情况报告表
http://site.nj.gov.cn/upload/njgov/yuxian/File/附件：重大危险源监管情况报告表.doc
