【关 键 词】 虚报 注册资本 构成 完善
【内容摘要】虚报注册资本罪，是随着市场经济的发展而出现的一种新型经济犯罪。注册资本既是公司必有的财产基础，也是划分股东权益的标准之一，还是公司承担风险、偿还债务的基本保障。我国修订后的刑法典增加规定了虚报注册资本罪，这是为维护正常的市场秩序，保障公司债权人的合法利益而作出的一种法律选择。但由于法律规定过于原则、抽象，导致对该罪构成在理解与执行中的混乱，期待通过对该罪构成认定中较有争议的相关问题进行探讨，提出防治犯罪的一些构想，为准确打击犯罪、实现法治功能有所裨益。
据《检察日报》载，重庆市俩兄弟为300余家企业虚报注册资本达11亿元，南京市三名犯罪嫌疑人为900家公司假验资虚报注册资本总额高达14亿元。这些特大虚报注册资本案件，暴露出市场监管存在的问题。虚报注册资本罪，是随着市场经济的发展而出现的一种新型经济犯罪。本罪是从1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第一条的规定吸收改为刑法的具体规定的，修订前的刑法没有虚报注册资本罪的规定。由于注册资本既是公司必有的财产基础，也是划分股东权益的标准之一，还是公司承担风险、偿还债务的基本保障，公司成立过程中注册资本的申报对于保证公司质量和防止公司滥设具有重要意义，我国修订后的刑法典增加规定了虚报注册资本罪，应当说是为维护正常的市场秩序，保障公司债权人的合法利益而作出的一种法律选择，具有积极的社会意义，但由于法律规定过于原则、抽象，导致实践中对该罪在理解与执行中的混乱。
根据刑法第158条第1款规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1％以上5％以下罚金。由此，所谓虚报注册资本罪，是指申请公司登记时使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。通常情况下在认定该罪的主观方面和客体上不存在着太多的争议，本罪侵犯的客体是我国的公司登记管理制度，在主观方面要求行为人必须出于明知实施虚报注册资本的直接故意，即具有通过欺骗取得公司登记的目的，对于为达到此目的所使用的种种欺诈手段不仅明知，而且积极追求。但是，在对虚报注册资本罪法律规范的逻辑关系、罪责的主体承担、行为的客观方面等问题上往往存在着认识分歧，下面本文着眼于对该罪构成认定中较有争议的问题进行探讨，并就防治对策提出一些粗浅的构想。
一、虚报注册资本罪法律规范的逻辑关系
关于虚报注册资本罪法律规范的内在逻辑关系有不同认识，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，从法条的语言表述逻辑上，申请公司登记时，“使用虚假证明文件”与“采取其他手段虚报注册资本”都是一种行为手段，其共同的目的是为了“欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”，而作为构成犯罪，从而区分罪与非罪界限重要标志的“虚报注册资本数额巨大、后果严重”与“使用虚假证明文件”的严重情节是相并列的。并且由此主张，用本罪的一个“手段行为”虚报注册资本作为罪名是不妥当的，应以犯罪目的作为确定罪名的标准，即定名为公司登记欺诈罪为宜。第二种观点认为，因为事实上行为人骗取公司登记，有时仅采用“虚假证明文件”而不需再“虚报注册资本”即可骗得公司登记，故认为“虚报注册资本”可以骗取公司登记，同样“虚假证明文件”也可骗得公司登记，当然也不排除行为人既“使用虚假证明文件”又“虚报注册资本”从而“骗取公司登记”，并由此认为“使用虚假证明文件”与“虚报注册资本”是一种并列选择关系。第三种观点认为，只能是“使用虚假证明文件”与“采取其他欺诈手段”并列，二者作为手段共同服务于“虚报注册资本”，从而最终服务于“骗取公司登记”，因而从行为角度定名为“虚报注册资本罪”是科学的、恰当的。
笔者同意上述第三种观点。注册资本是指有限责任公司和股份有限责任公司的股东在公司登记机构登记的实际缴纳的出资总额。公司注册资本是公司开展经营活动的物质条件和对外承担债务的财产保障，也是公司依法成立的前提。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》，改变了原公司法对有限责任公司按不同经营范围规定注册资本最低限额以及设立股份有限公司的注册资本最低限额的规定，明确规定了有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。实践中，如果行为人在不具有法定注册资本最低限额的情况下，实现虚报注册资本，就必然要“使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段”。在这里，所谓虚假证明文件，即指伪造或虚构的验资、验证、评估等有关的文书、文字材料。至于虚假证明文件的来源，有的是行为人伪造而虚构的，有的是行为人之间串通由有关机关提供的，有的是有关机构出具真实的证明文件，行为人进行涂改、变造的。具体的方法，不影响本罪的成立。“其他欺诈手段”则包括采取贿赂等非法手段收买有关部门工作人员，恶意串通，虚报注册资本。
笔者认为，无论从法律规范的逻辑关系还是其内在性上讲，“使用虚假证明文件”或者“采取其他欺诈手段”是虚报注册资本罪客观方面的手段要件，二者应当属于并列选择关系，既可以是其中的任何一种情况，也可以是两种情况兼备，共同服务于虚报注册资本，从而最终服务于骗取公司登记。至于“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者具有其他严重情节”是客观方面的后果要件，数额巨大、后果严重、严重情节之间亦是并列选择关系，后果要件与手段要件一样，共同组成虚报注册资本罪的客观方面，成为虚报注册资本客观方面不可或缺的组成部分。
二、虚报注册资本罪罪责的主体承担
根据刑法规定，本罪的主体属于特殊主体，既可以是申请公司登记的自然人，也可以是申请公司登记的单位。申请公司登记的人，根据新修订的公司法规定，有限责任公司与股份有限公司的申请人有所不同。根据公司法第30条的规定，有限责任公司是“由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”；而股份有限公司，根据公司法第84条第2款和第93条之规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，“发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记”，以募集设立方式设立股份有限公司的，董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送相关文件，申请设立登记。
对于申请公司登记的人，存在着不同的理解。第一种观点认为，申请有限责任公司登记而虚报注册资本构成本罪的，为登记在册的所有股东，而股份有限公司成立本罪主体的范围，为公司发起人以及公司董事会中的所有成员。第二种观点认为，申请有限责任公司登记的申请人，并非登记在册的所有股东，只有在参与的股东明知实施虚报注册资本的情况下，才能成为本罪的主体，股份有限公司成立本罪主体的范围，只限于发起人以及公司董事会中明知实施虚报注册资本的成员。第三种观点认为，申请公司登记的人为明知虚报注册资本并且实际受指定或委托向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件的股东。
笔者同意上述第二种观点。笔者认为，虚报注册资本罪罪责的主体承担必须与我国刑法主客观一致的归罪原则相适应，只有主客观相一致，才能对罪责主体做到认定准确，承担后果公平。实践中，在股东或发起人为多人的情况下，往往不可能所有的股东、发起人都到公司登记主管部门去申请，一般都要由全体股东指定的代表或共同委托的代理人来行使。应当明确，不应当将申请公司登记人与实际上到公司登记主管部门办理申请的人完全混同，申请公司登记的本罪的主体应当是在骗取公司登记的公司中，实际上并没有投资或投资不足约定数额的股东、公司成立的发起人。一般情况下，公司登记都是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人来行使申请公司登记，如果其代表是股东、公司成立的发起人，当然是本罪的主体。但必须注意到，从主客观相一致的定罪原则出发，只有在参与的股东明知实施虚报注册资本的情况下，才能成为本罪的主体。而股份有限公司成立本罪主体的范围，只限于发起人以及公司的董事会中明知实施虚报注册资本的成员。
在上述关于责任主体承担之争中，第一种观点和第三种观点均有失偏颇：第一种观点没有坚持以主客观相一致的原则来考察行为人的主观认知状态，从而扩大了打击的范围；而第三种观点注意到了对行为人主观状态的考察，但却在认定责任主体时囿于申报人的形式而缩小了打击的范围。试想，如果有数个股东参与了虚报注册资本行为，而只有其中某个股东去实施申报，那么去申报的股东当然是本罪的犯罪主体，同时其他未实际去做申请工作的股东、发起人难道不应该成为本罪的主体吗？
至于代理人能否成为本罪的主体，在排除其为股东的情况下，应当具体问题具体分析。虽然在民法上代理人授权范围内的行为的法律后果由代理人承担，但在刑事责任的认定问题上，不可一概而论。假如该代理人并不知道其代理的行为是一次虚报注册资本的行为，或者由于代理人的过失而进行了实际上的虚报注册资本骗取公司登记行为的，都不能认为构成本罪。即使代理人明知其代理的是虚报注册资本骗取公司登记的行为，也不能构成虚报注册资本罪的实行犯，而只能是本罪的共犯。因为尽管申请行为由其实施，但其并不具有本罪实行犯的主体资格。
此外，关于申请公司登记是单位，即单位犯罪的情况。根据修订后的公司法第二条规定，公司是指“依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，无论其所有制性质如何，也不论其国别，只要是在我国境内设立的公司，都可以成为本罪的主体。作为犯罪主体的单位，是指申请设立有限责任公司和股份有限公司的机构或者部门，在设立国有独资公司进行登记时，是指由国家授权投资的机构或者国家授权的部门；在设立股份有限公司进行登记时，分别不同情况是发起设立的，是全体发起人选出的董事会，募集设立的是董事会成员。申请公司登记的单位，是指那些申请公司设立的，不是以个人名义而是代表一个机构或者部门去申请公司登记的情况。单位犯本罪的，应注意同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。
三、关于虚报注册资本罪中“虚报”的认定
对于何谓“虚报”，理论界一直存在着激烈的争议，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，任何情况下只要不如实申报公司资本情况的均属虚报注册资本。第二种观点认为，虚报注册资本包括没有达到法定最低注册资本限额，却采取欺诈手段注明达到了法定限额和虽然达到了法定最低资本限额却虚报具有更高数额的资本两种情况。第三种观点认为，虚报注册资本具体包括三种情况：一是无报有，即注册登记时没有资本，但以假证明文件等欺骗手段慌称有资本；二是不充足报充足，即注册资本没有达到法律规定的最低限额，谎报已经达到；三是以少报多，即已经拥有符合法律规定限额的资本，但不如实申报而是以少报多。第四种观点认为，虚报注册资本是指行为人实有的资本没有达到公司法要求的设立公司所需的法定资本最低限额，而采取虚假手段谎报注册资本已达到法定标准的行为，即虚报注册资本包括实无资本而报有和资本不足而报已达到申请登记注册最低限额这两种情况。
笔者同意上述第三种观点。如果单从“虚报”的词义上来讲，当然任何情况下不如实申报注册资本的情况都属之。但是虚报注册资本行为作为犯罪予以处罚的实质要件，在于公司成立时法律要求的最低限额的注册资本，并没有真正在公司设立的帐户上。作为犯罪构成要件的“虚报注册资本”，应该从司法适用的角度来认定，而不仅仅是从词义上解释。词义的理解只能有助于理解虚报注册资本的刑法意义。因为本罪的设立是针对皮包公司、骗子公司的市场危害性而采取的一项刑法治理措施。例如，在注册资本已经达到法定注册资本最低限额要求的情况下，没有如实向登记机构申报而少报注册资本的情况，与是否构成犯罪无关，只是需要由《公司法》调整的问题，应当按照《公司法》第一百九十九条来处理，无须将其界定为犯罪。因为在工商行政管理过程中出现的少报行为的社会危害性比完全“虚报”行为相对要小些，可以不采用刑罚的手段。不过，行为人如果是出于故意变更减少注册资本，欺骗债权人并损害债权人合法权益的主观目的，则可按其他犯罪定性处理。同时，根据刑法第13条的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从刑法的规定上亦要求不能将任何情况的虚报注册资本行为都列入刑法打击的范畴。根据修改后公司法的规定，有限责任公司的最低出资限额为人民币3万元，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，对不同类型的公司规定了明确的注册资本最低限额。
通过分析可以看出，第一种观点没有从刑法犯罪构成的角度来认定虚报的真正含义，而仅仅从字面的含义上加以解释。第二、三种观点在内容的实质上近似，但第三种观点的分类表述更为确切。而问题的关键恰恰在于第四种观点与第三种观点的分歧：即实有注册资本已达到法定最低限额，但其虚报的注册资本额与实有注册资本额差额巨大是否构成本罪。持第四种观点的同志认为，行为人虽然违反法律，虚报了注册资本，但其实有出资额已达到法定注册资本最低限额，即使不虚报也能取得公司登记，因此，这种行为应受处罚但不应按照犯罪来处理。
笔者认为，第四种观点将“已经拥有符合法律规定限额的资本，但不如实申报而是以少报多”的情形排除在虚报情形之外，缩小了虚报成立的范围。刑法设立虚报注册资本罪的目的，就是为了打击在公司登记过程中严重的弄虚作假、危害市场经济秩序的行为。根据公司法的规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司注册资本是在经营活动中对外承担债务的保障，因此在公司虽然达到了法定注册资本的限额要求，但是虚报了更高数额资本的情况下，同样侵犯了公司登记管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，既可能使该公司在经营活动中因此而获得更多的商机，同时也可能因此而背负了更多的债务，有可能危害到以后的交易安全，具有社会危害性，应以犯罪论处。2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2条规定：“实缴注册资本达到最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在100万元以上，股份有限公司虚报数额在1000万元以上的，应予追诉”，也从立法上对此类虚报更高数额的注册资本的情况规定为本罪。
四、关于“欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”的理解
虚报注册资本罪的成立以欺骗公司登记主管部门，取得公司登记为必要条件。本罪行为发生在申请公司登记过程中，对此没有疑义，但如何理解“取得公司登记”的时间条件，理论上主要存在着两种观点。一种观点认为，在认定公司取得设立登记的同时，也将变更注册资本登记的行为视为“后取得登记”，直接认定为取得公司登记，主张对于在公司申请设立登记以及变更注册资本过程中的虚报注册资本可以构成犯罪。另一种观点认为，取得公司登记的时间只能发生在公司设立申请登记时，变更注册资本虚报的行为因为社会危害性较公司设立申请登记时小，无须运用刑罚手段予以惩治。
笔者对上述两种意见均不能认同。公司的登记，根据授权部门批准的部门及公司规模的不同有不同的要求。根据1988年6月3日国务院《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第5条规定：“经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。其他企业，由所在市、县工商行政管理局核准登记注册。”所谓“取得公司登记”，是指经主管的工商行政管理部门审核，对符合法律规定的条件的公司申请人，批准发给《企业法人营业执照》，公司宣告正式成立，以公司的名义对外开展业务，享有应有的权利和承担相应的义务，并受法律的保护。
笔者认为从罪刑法定的原则出发，虚报注册资本罪是在欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的过程中发生的，按照法律规定取得公司登记只能发生在公司设立取得登记之时。第一种观点从惩治犯罪的角度出发，将变更注册资本登记直接认定为取得公司登记，注意到了行为的社会危害性和对法益的保护，但其不符合罪刑法定的精神，其主张缺乏明确的法律根据；而第二种观点明确取得公司登记只能发生在公司设立申请登记之时，但忽视了变更注册资本阶段行为的社会危害性，如前所述，在注册资本名不副实的情况下，有可能存在着交易隐患，而给公司的其他股东和债权人造成重大的损失。综上，第一种观点强调了行为的社会危害性，而第二种观点更强调了罪刑法定主义，解决问题的根本办法应该从立法上加以进一步明确和完善。
五、虚报注册资本罪的防治对策
古人云，徒法不足以自行。笔者认为，良好的法律只是治理的前提，法律必须得到严格的遵守才能发挥作用，防治虚报注册资本罪应坚持标本兼治、综合治理的原则。应进一步完善虚报注册资本罪的刑事立法，查找和堵塞行政、经济管理制度的漏洞，多渠道提高公司负责人员的法律意识，加强金融部门对资金使用的监管作用，加大打击虚报注册资本犯罪的执法力度，从多方面预防和治理虚报注册资本罪的发生。
1、加强刑事立法，完善虚报注册资本罪的法律规范。比如，明确规定虚报注册资本罪的时间条件，将法条修改为“申请公司设立登记或变更注册资本过程中，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司设立登记或变更注册资本”；同时，加大打击犯罪的力度，提高“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”的处罚标准，对既虚报注册资本数额巨大，又兼有后果严重或其他严重情节的，规定将法定刑提高至“三年以上七年以下有期徒刑，并处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”。
2、强化工商、税务、审计等行政执法部门的职能，切实做到依法行政，充分发挥其对公司运营的外部监督作用。工商、税务、审计等行政机关是国家干预、调控市场经济主体的执法部门，应切实加强对公司的引导、保护和监管。特别是工商部门应对公司的注册登记严格审查，认真履行审批手续，细化审批环节的管理，加强对公司资金进帐情况的监管，依法发放营业执照，加强对公司的年度检查工作，使年检不流于形式，及时对不合法的公司清理整顿、逐一规范，对于发现虚报注册资本行为的，要坚决查处，涉嫌犯罪的及时移送司法机关处理。
3、规范整顿中介机构，坚决打击中介组织不法行为。市场经济的健康发展必须以诚信为基础，而在市场经济活动中承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织正是这个基础最重要的细胞。在我国经济体制转轨的过程中，中介组织人员为揽取业务，提供虚假证明文件的情况在一定程度上存在。虚报注册资本罪的发生大都与中介组织机构及其从业人员违法、违规行为有着直接或者间接的关系，中介组织唯利是图，弄虚作假，为虚报注册资本犯罪推波助澜，所以对中介组织的不法行为必须坚决依法打击。承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员，对受经济利益驱动与行为人恶意串通的，考虑以虚报注册资本罪或抽逃出资等犯罪的共犯来追究其刑事责任；对由于严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，依照刑法第229条第3款中介组织人员出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
4、建立立体化预防体系，强化对虚报注册资本犯罪的综合治理。要严格依法办事，明确法律、法规是政策的定型化，现行政策是对法律不完善部分的补充。杜绝少数地方政府为完成招商引资任务，随意出台优惠政策和承诺优惠条件，简化审批手续，放松监管，防止政府职能的滥用。同时，要加强对公司的内部管理，建立和完善公司内部法人治理结构，强化公司负责人员的法律意识，从源头上预防虚报注册资本罪的发生。此外，还要从严格公共媒体对融资服务信息的审查，金融部门加强审查、抵押贷款以及资金的监督使用等多方面，对虚报注册资本犯罪进行防治。
作者：天津市滨海新区大港人民检察院 魏静华 齐 星
宁德市人民政府办公室关于印发宁德市市级政府投资项目代建制管理办法（试行）的通知
福建省宁德市人民政府办公室
宁德市人民政府办公室关于印发宁德市市级政府投资项目代建制管理办法（试行）的通知
各县（市、区）人民政府，东侨开发区管委会，市政府各部门、各直属机构：
《宁德市市级政府投资项目代建制管理办法（试行）》已经市政府第十二次常务会议研究通过，现印发你们，请认真贯彻执行。
二〇一〇年十一月九日
宁德市市级政府投资项目代建制管理办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为深化投资体制改革，充分发挥专业化组织的技术和管理经验，提高市级政府投资项目管理水平和投资效益，促进廉政建设，根据《国务院关于投资体制改革的决定》、《福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）》和相关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的代建制，是指政府通过招标等方式选择专业化的项目管理单位（以下简称代建单位）负责项目的投资管理和实施工程建设管理，严格控制项目投资、质量、安全和工期，项目建成后交付使用单位的制度。
本办法所称的市级政府投资项目，是指使用纳入市级政府预算管理的资金、间接融资资金以及市级政府管理的其他资金进行的固定资产投资项目。
第三条 市级政府投资项目代建制按照“先行试点，逐步推广”的原则，先在市级政府非经营性投资项目中试行，在此基础上逐步推广。
下列市级政府非经营性投资项目，凡是项目总投资达到500万元且政府投资占项目总投资50%及以上的，均可依照本办法推行代建制工作：
（一）市级党政机关、人大政协机关、检察审判机关、民主党派、人民团体、事业单位的办公用房以及业务用房项目；
（二）市属教育、科技、文化、卫生、体育、民政、社会福利及广播电视等社会事业项目；
（三）市属劳教所、行政拘留所、戒毒所、看守所等政法设施；
（四）非经营性的城建、交通、水利、农业、林业、环境保护等基础设施项目；
（五）其他非经营性公用事业项目。
第四条 代建工作的开展，应当严格执行有关法律、法规和基本建设程序，遵循公开、公平、公正的原则，实行专业化管理、市场化运作。
第五条 代建项目分为全过程代建和分阶段代建两种。全过程代建，即由代建单位对代建项目从项目建议书批复后直至竣工验收实行全过程管理；分阶段代建，即将代建项目分成前期工作和建设实施两阶段分别委托代建单位进行管理。
第六条 代建项目实行合同管理，组织实施部门应当将本办法所规定的各方权利、义务及奖惩规定等内容写入代建合同；对全过程或者建设实施阶段的代建单位，组织实施部门应当在代建合同中明确由其对代建项目的工程质量负终身责任。
积极推行代建项目工程质量保险制度，鼓励代建单位牵头，就建设工程项目统一投保。
第七条 市发展改革委负责指导和协调市级政府投资项目推行代建制工作，按照投资管理权限和建设程序规定审批代建项目，对代建项目实施投资管理和监督。市财政局负责代建项目的财政财务管理和监督。市建设、审计、监察等行政管理部门按照各自职责做好项目代建过程中的相关管理和监督工作。
第二章 组织实施单位和使用单位职责
第八条 市机关事务管理局负责市级党政机关、人大政协机关、民主党派、人民团体的办公用房及业务用房项目代建制的组织实施工作；其他市级非经营性政府投资项目代建制的组织实施工作，原则上由各行业主管部门或使用单位的上级行政主管部门负责（以下统称组织实施部门），并按照各自职能对代建项目进行监督管理。
组织实施部门的主要职责是：
（一）协助项目使用单位组织编制项目建议书；
（二）组织开展代建单位的招标工作，与代建单位签订项目代建合同，并将招标文件、招标投标情况及代建合同报市发展改革委、财政局和建设局等部门备案；
（三）会同使用单位组织开展监理单位的招标工作，与监理单位签订监理合同；
（四）参与项目可行性研究报告、初步设计、施工图设计文件的审查；
（五）审核并汇总上报项目年度投资计划和年度基建支出预算，审定其中的非财政资金计划；
（六）根据市政府及其授权部门下达的项目年度投资计划和市财政局批准的年度基建支出预算，向市财政局提出项目用款申请，并负责项目建设资金的管理和拨付；
（七）协调代建单位、使用单位、监理单位和勘察设计单位关系，对项目代建过程进行检查监督；
（八）参与项目竣工验收，组织项目移交工作。
第九条 市级政府投资项目使用单位应当承担下列职责：
（一）根据项目需求和功能定位，会同组织实施部门提出建设规模和建设内容，编制项目建议书，按规定程序报批；
（二）根据项目建议书批复文件，会同组织实施部门提出项目使用功能配置、建设标准；
（三）参与组织项目监理招标和可行性研究报告、设计文件审查，对设计及变更的合理性提出建议；
（四）协助项目代建单位办理有关手续，参与项目竣工验收；
（五）将项目代建单位依照本办法规定代编并提交的年度投资计划和年度基建支出预算送组织实施部门审核、审定；
（六）负责自筹建设资金的筹措，代建项目的接收、使用和保管。
第三章 代建单位的资格和职责
第十条 市级政府投资项目代建单位应当同时具备下列条件：
（一）在本市注册登记，并具有独立法人资格、良好的财务状况和信誉；
（二）具有乙级工程咨询、乙级工程设计、乙级工程监理、乙级招标代理、乙级工程造价咨询、施工总承包一级和房地产开发二级及以上资质之一，或者是经市政府批准设立的专业项目管理机构或市级国有投资公司；
（三）项目经理、技术负责人以及其他工程技术和管理人员符合规定的资格要求；
（四）有与代建管理相适应的组织机构，并制定有专门的规章制度。
国家对代建单位及其管理人员的资格条件有特别规定的，从其规定。
第十一条 有下列情形之一的，不得作为市级政府投资项目代建单位：
（一）已被行政机关责令停业或停止承接工程任务的；
（二）近三年内承接的建设项目中发生过较大事故以上事故，或者一年内发生过两起以上一般事故，或者有重大违规、违约行为的；
（三）近五年内曾代建的项目后评价结论为不良的。
第十二条 由市建设、交通、水利等行业主管部门负责，采用预选代建单位的方式，建立本行业的市级政府投资项目代建单位名录，对代建单位实行代建信誉、业绩考核，动态管理，并及时向社会公布。
列入市级政府投资项目代建单位名录的代建单位参与本市代建项目投标，符合招标公告规定条件的，不再对其进行资格审查。根据项目实际，市级政府投资项目可允许列入省级政府投资项目代建单位名录的本省代建单位参与本市代建项目投标。
市级政府投资项目预选代建单位及业绩考核的具体规则、《代建单位招标文件范本》、《委托代建合同范本》，由市建设、交通、水利等部门分行业制定后报市政府审定。
第十三条 市级政府投资项目前期工作代建单位依照代建合同承担以下职责:
（一）组织编制项目可行性研究报告，代办项目可行性研究报告审批及与该阶段相关的项目规划选址、用地预审、环境影响评价等行政许可手续；
（二）依法组织项目勘察、设计等招标活动，并将招标文件和招标投标情况报有关行政监督部门和组织实施部门备案；
（三）依法与勘察、设计单位签订项目勘察、设计合同，并报有关行政监督部门和组织实施部门备案；
（四）组织开展项目初步设计文件编制工作；
（五）代办项目初步设计审批及建设用地规划许可、土地征收、房屋拆迁、消防等有关行政许可手续；
（六）代建合同约定的其他项目前期工作。
第十四条 市级政府投资项目建设实施代建单位依照代建合同承担以下职责:
（一） 按照经批准的初步设计及概算，负责对施工图实行限额设计。在组织开展项目施工图设计过程中，与组织实施部门、使用单位沟通协调，在功能方面最大限度地满足使用单位的需要；
（二）组织项目预算（施工图预算及相关费用）编制工作，经组织实施部门审核后报财政部门审批；
（三）依法组织项目施工、主要材料设备采购等招标活动，并将招标文件、招标投标情况报有关行政监督部门备案；
（四）依法与施工、主要材料设备供应单位签订项目施工、主要材料设备采购合同，并报有关行政监督部门和组织实施部门备案；
（五）编制项目年度投资计划和年度基建支出预算；
（六）按月向市发展改革委、财政局和组织实施部门以及使用单位报送工程进度情况；
（七）代办项目建设工程规划许可证、开工报告或施工许可证等开工前必须履行的报批手续和消防、人防、市政等竣工验收前必须履行的报批手续；
（八）负责办理项目实施过程中的设计变更、概算调整等报批手续；
（九）协助监理单位组织项目中间验收，会同组织实施部门和使用单位组织交工验收和竣工验收；
（十）负责编制项目竣工财务决算报告，经组织实施部门审查后，报市财政局审批；
（十一）负责将项目竣工及有关项目建设的技术资料完整地整理汇编移交，并按市财政局批准的资产价值向组织实施部门或使用单位办理资产移交手续；
（十二）办理代建项目资产移交手续后，向市发展改革委、财政局、行业主管部门和使用单位报送项目代建总结报告。
（十三）代建合同约定的其他事项。
第十五条 代建单位应当严格履行项目代建合同，依照合同约定对代建项目的工期、资金使用、工程质量、安全生产等全面负责。
代建单位应当督促项目各参建单位加强项目质量和安全生产管理，建立健全工程质量和安全生产责任制度，为工程质量和安全生产提供法定的保障条件和措施，并向组织实施部门和市建设等有关行政主管部门报告工程质量和安全生产情况。
第十六条 代建单位不得将所承担的项目代建工作转包或分包。
代建单位具备相应资质或者符合法定条件的，可以直接从事代建项目的可行性研究报告编制、招标代理等工作。
第四章 代建项目组织实施程序
第十七条 项目组织实施部门按照程序报市发展改革委审批项目建议书，应当附有建设管理形式的内容，阐明是否采用代建制和代建单位选择方式（公开招标、邀请招标或直接委托）建议。
第十八条 对符合本办法规定条件的市级政府投资项目，市发展改革委在项目建议书批复中，确定该项目是否实行代建制，并明确代建单位选择方式。
项目实行代建制的，市发展改革委应当将项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算批复等抄送有关行政主管部门。
第十九条 实行代建制的项目，达到《福建省招标投标条例》及其配套文件规定的必须招标的规模标准的，应当依照规定由组织实施部门委托招标代理机构通过招标方式选择代建单位。按照《福建省招标投标条例》及其配套文件规定可以不招标的，经项目审批部门批准后，可以通过直接委托方式确定代建单位。
项目实行全过程代建或者实行前期工作代建的，确定代建单位的工作均在项目建议书批复后进行。项目实行分阶段代建的，确定前期工作代建单位的工作在项目建议书批复后进行，确定建设实施代建单位的工作在项目初步设计批复后进行。
实行分阶段代建的，组织实施部门应当会同使用单位做好两个阶段的衔接工作。
第二十条 通过招标选择代建单位的，组织实施部门应当在招标文件发出的同时，将招标文件报市发展改革、财政部门和建设等行政主管部门备案。市发展改革、财政部门和建设等行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当及时以书面形式责令其改正。
符合本办法第十条规定条件的企业可以组成联合体，以一个投标人的身份共同投标。
项目代建单位招标，应当采取综合评估法评标。招标文件所规定的评标办法应当重点考核投标人的项目建设管理人员构成、项目建设管理方案、履约信誉、代建工作业绩和财务状况等方面内容。
组织实施部门应当自确定中标人之日起十五日内向市发展改革、财政部门和建设等行政主管部门提交招标投标情况的书面报告。
第二十一条 项目代建单位确定后，由组织实施部门与代建单位签订项目代建合同，在满足项目功能的前提下，确定项目的投资、质量、安全和进度要求。
项目代建合同应当对建筑面积、建设内容、材料标准、使用功能、内外装饰标准和具体要求等作出详细约定。
组织实施部门应当自项目代建合同签订之日起七日内将代建合同报市发展改革、财政部门和建设等行政主管部门备案。
代建项目实行履约担保制度，签订项目代建合同前，代建单位应当向组织实施部门提供银行出具的金额不低于项目代建管理费的履约保函。具体金额根据项目行业特点，在项目招标文件中确定。
第二十二条 代建项目的监理单位由组织实施部门会同使用单位依法另行组织招标确定。组织实施部门应当在招标文件发出的同时，将招标文件报有关行政监督部门备案，并在确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
监理合同由组织实施部门同中标人签订。组织实施部门应当自监理合同签订之日起七日内将合同报有关行政监督部门备案。
监理单位对代建项目进行独立监理，并按月向组织实施部门报送代建项目监理月报。
与项目代建单位有股权或隶属关系的单位，不得参与该项目的监理工作。
第二十三条 项目前期工作实行代建制的，代建单位应当按照国家、省、市有关规定和项目代建合同的要求开展前期工作，前期工作深度必须达到国家规定和规范要求。
项目全过程或者建设实施阶段实行代建制的，代建单位应当严格按照批准的初步设计及概算控制投资，在施工图设计中实行限额设计。项目预算不得超过经批准的设计概算。严禁在施工过程中随意变更设计、增加投资。
有下列情形之一，需要变更核定的项目总概算的，由代建单位提出，经项目监理单位和使用单位同意，组织实施部门预审，市发展改革委审查批准后方可变更；涉及增加市财政专项投资的，市发展改革委在审批前应商市财政局同意；
（一）因自然灾害等不可抗力造成项目建设条件发生重大变化的；
（二）因国家、省、市重大政策变化对项目造价影响较大的；
（三）因资源、水文、地质、考古等情况发生重大变化需要调整建设方案的。
第二十四条 代建单位应当依法组织代建项目的勘察、设计、监理、施工、主要材料设备采购等的招标，并严格遵守国家、省和本市有关招标人的规定。
代建单位应当在招标文件发出的同时，将招标文件报有关行政监督部门和组织实施部门备案；在确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门和组织实施部门提交招标投标情况的书面报告；在合同签订之日起七日内，将合同报有关行政监督部门和组织实施部门备案。
代建单位不得在招标文件中对投标人提出与项目等级不相适应的过高的资格要求，不得以特定的单位为依据编制招标文件的实质性要求和条件。
第二十五条 代建项目的施工单位应当根据监理单位确认的工程竣工文件和技术、经济签证，编制工程竣工结算，由代建单位核实并经组织实施部门确认后依法依规报市财政局审定。
第二十六条 代建项目全部建成后，必须按照国家有关规定和合同约定组织竣（交）工验收，工程验收合格后，方可交付使用。
第二十七条 项目前期工作实行代建制的，自项目初步设计批准之日起，项目代建单位应当在一个月内，向项目组织实施部门或者使用单位移交涉及项目前期工作的全部资料。
项目实行全过程代建或者建设实施阶段代建的，自项目竣工验收合格之日起，项目代建单位应当按照基本建设财务管理规定在三个月内编报项目竣工财务决算，经组织实施部门审查后，依法依规报市财政局审批。按照经批准的资产价值，根据产权归属向项目组织实施部门或者使用单位办理资产移交手续，协助使用单位和产权管理部门办理产权登记。
第二十八条 项目代建单位应当按照档案法等有关档案管理的规定，建立健全有关项目档案。对项目筹划、建设各环节的文件资料，应当严格按照规定收集、整理、归档。办理项目资产移交手续时，应当根据产权归属向项目组织实施部门或者使用单位移交工程档案、财务档案及相关资料。
第二十九条 项目实行全过程代建或者建设实施阶段代建的，工程保修期内，由代建单位负责项目维护；工程保修期结束后，由使用单位负责项目维护。
第五章 项目投资计划与资金管理
第三十条 项目代建合同签订后，代建单位应当根据实际工作进度和资金需求，代编项目年度投资计划和年度基建支出预算，交由项目组织实施部门或者使用单位审核后，按规定程序报批。其中，年度非政府资金投资计划由组织实施部门直接审定，年度市级预算内投资计划和年度基建支出预算由组织实施部门分别报市发展改革委和市财政局审定。市财政局根据进度要求及组织实施部门审核意见将资金拨付给代建单位。条件成熟后，市财政局可以实行国库直接支付施工单位和其他相关单位。
代建项目自筹的非政府投资资金，由使用单位根据组织实施部门审定的年度投资计划、年度基建支出预算和代建合同约定按时拨付给项目代建单位。
代建项目的代建管理费和监理费用由组织实施部门向市财政局申领后按照有关合同约定分别拨付给项目代建单位和监理单位。
第三十一条 项目代建单位应当严格按照国家规定的基建预算管理、基建财务会计制度、建设资金账户管理制度等进行管理和单独建账核算，保证建设资金的安全使用，定期向组织实施部门和市财政局报送相关材料。符合在线监控要求的市级政府投资项目，应按规定纳入在线监控。
由市财政局和使用单位拨付给项目代建单位的建设资金不列为代建单位的收入来源，代建单位不得自行从中提取项目代建管理费。
第三十二条 项目代建管理费列入项目概算，在概算的第二部分费用中列项。
实行分阶段代建的项目，概算中的代建管理费原则上按前期工作阶段占30%、建设实施阶段占70%进行分割，具体分割比例由组织实施部门根据项目特点和代建单位确定方式而定。
项目代建管理费不包括代建单位自行承担的代建项目可行性研究报告编制、招标代理等服务费用。组织实施部门或代建单位直接承担代建项目可行性研究报告编制、招标代理服务的，由项目使用单位另行支付服务费用，具体费用在项目代建合同中约定。
实行代建制的项目，项目概算中原则上不得再列建设单位管理费。组织实施部门或项目使用单位在代建过程中已发生的建设单位管理费，需报市财政局审核批准后在项目概算中列项。
第三十三条 通过直接委托方式确定代建单位的项目，代建管理费应当按照国家基建财务制度规定的项目建设单位管理费标准确定。
通过招标方式选定代建单位的项目，代建管理费可以由组织实施部门在招标前确定，或在招标时通过竞标方式确定。
第三十四条 实行全过程代建的项目，招标前或者在招标时通过竞标方式确定的项目代建管理费不得超过下列公式确定的限额标准：
（一）经批准投资估算2000万元人民币以下（含2000万元，下同）的项目，代建管理费限额标准为“投资估算值×2.5%”。
（二）经批准投资估算2000万元以上、5000万元以下的项目，代建管理费限额标准为“50万元+（投资估算值-2000万元）×2%”。
（三）经批准投资估算5000万元以上、1亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“110万元+（投资估算值-5000万元）×1%”。
（四）经批准投资估算1亿元以上、5亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“160万元+（投资估算值-1亿元）×0.8%”。
（五）经批准投资估算5亿元以上、10亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“480万元+（投资估算值-5亿元）×0.5%”。
（六）经批准投资估算10亿元以上、20亿元以下的项目，代建管理费限额标准为“730万元+（投资估算值-10亿元）×0.2%”。
（七）经批准投资估算20亿元以上的项目，代建管理费限额标准为“990万元+（投资估算值-20亿元）×0.1%”。
特殊情况需要提高代建管理费标准的，由组织实施部门提出，市财政局会同市发展改革委等有关部门批准。因提高代建管理费标准而增加的投资，原则上在项目预备费或者总投资结余中开支。
第三十五条 项目代建管理费应由组织实施部门按项目进度分期支付，具体支付方式在项目代建合同中明确。
实行前期工作阶段代建的，代建管理费在项目初步设计批准前支付不超过80%，项目开工后再支付10%，余额待项目竣工验收后清算。
实行全过程代建或者建设实施阶段代建的，代建管理费在项目竣工前支付不超过80%，项目竣工财务决算批复后再支付10%，余额待工程保修期满后清算。
第六章 监督与奖惩
第三十六条 组织实施部门应当将项目代建过程中存在的问题及时向市发展改革、财政部门和有关行政主管部门通报，并依法接受监察、审计部门和社会公众的监督。
组织实施部门不依照本办法规定和合同约定履行代建项目管理职责，造成代建项目投资失控、工程质量存在安全隐患、工期延误等后果的，由市有关行政管理部门依法责令改正；情节严重，需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的，移送监察机关处理。
第三十七条 代建单位在组织项目勘察、设计、施工、主要材料设备采购等招标工作中，依法应当公开招标，未经批准擅自邀请招标或依法应当招标未经批准擅自不招标的，由市发展改革委依法予以查处；情节严重的，由组织实施部门解除项目代建合同，并由代建单位负责赔偿损失。
第三十八条 市审计局应当依法加强对代建项目的预算执行情况和决算的审计监督，并根据《宁德市人民政府投资项目审计暂行规定》组织实施，出具审计报告或审计决定。
监察部门应当加强对参与代建项目管理的国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的监察，对违法违规人员依法及时予以查处。
经有关部门监督检查确认代建单位存在违法违规行为的，组织实施部门可依法解除项目代建合同和其他有关合同，由此造成的损失由代建单位负责赔偿。
第三十九条 项目前期工作代建单位或者全过程代建单位对项目因前期工作阶段设计不当造成的超概算承担连带责任，可按超概的相应比例扣减其代建管理费。
项目建设实施代建单位或者全过程代建单位存在未完全履行代建合同、未经批准擅自变更项目设计、增加建设内容、提高建设标准或者未对投资控制实行科学管理等情形之一，造成项目总决算超出总概算的，超出部分由代建单位负责赔偿。
第四十条 代建单位未完全履行代建合同，造成代建项目工程质量不合格的，代建单位应当组织施工单位无条件返工，直至验收合格，由此造成的损失包括增加的投资费用由项目代建单位和勘察、设计、施工、监理、主要设备材料供应等单位中的责任单位共同负责赔偿。
项目代建单位在责任期内，如与工程勘察、设计、施工、监理、主要设备材料供应等单位串通舞弊，或者因工作疏忽、过失，导致代建项目出现工程质量和安全事故的，应依法承担相应的法律责任。
第四十一条 代建单位按照本办法第三十七条、第三十八条、第三十九条和第四十条规定应赔偿损失的，在赔偿额确认后的十五日内，由组织实施部门相应扣减其代建管理费；代建管理费不足以支付的，从代建单位的履约担保中收取其余赔偿金；履约担保仍不足以支付的，由代建单位用自有资金支付。赔偿金应全部用于项目建设。
第四十二条 代建单位因组织管理不力致使代建项目未能在移交使用目标日前完成移交的，每超过1天，组织实施部门可扣除其项目代建管理费的1‰。
第四十三条 项目如期建成竣工验收，建设内容、建设规模、建设标准经验收全部符合代建合同约定，质量验收合格，竣工财务决算经市财政局审核批准后，如审定投资比合同约定同口径投资有节余，且该节余是由于代建单位通过优化设计、加强管理、配合决算审核等工作形成的，经市发展改革、财政部门和组织实施部门共同认定，可对代建单位给予奖励，并记入其代建业绩档案。
奖励金额为建设单位留成收入部分节余资金的30%--40%，具体金额在项目代建合同中约定。项目部分使用自筹资金的，奖励金额由财政性资金和自筹资金按建设资金来源的比例分摊支付。其它节余资金按原投资比例分配。奖励金额计入项目建设成本。
第四十四条 市发展改革、财政、建设等有关行政管理部门的工作人员在代建项目实施过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法予以行政处分；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十五条 各县（市、区）人民政府可参照本办法，结合当地实际，制定本级政府投资项目代建制管理规定。
第四十六条 市属国有企业的投资项目参照本办法执行。
第四十七条 本办法自颁布之日起实施。
