企业并购律师实务——企业并购合同的制作
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
制作法律文件是一门艺术。律师需要把搜集到的事实和法律，结合其执业经验，运用相关专业知识，最后形成法律文件将顾客的需要表达出来。制作法律文书不能只是被动地接受和转述信息，而应该是一项创造性的活动。法律文书的制作应该内容和形式并重。内容的缺陷必然导致将来的法律纠纷，而形式的混乱则会影响他人的理解。
并购合同是整个并购进行的基础，它是并购双方就所有的并购问题达成一致意见的体现，也是实际并购操作的准则和将来争议解决的根据。并购合同应该用最直接、专业和没有歧义的语言制作，以减少今后的纠纷。一般来说，并购合同包括首部、主文和附件三部分。
一、首部
合同首部主要写明合同当事人的各种基本情况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等。
二、主文
主文包括先决条件条款、陈述和保证条款、拟转让的国有资产和股权的基本情况条款、保密条款、风险分担条款、不可抗力条款、企业债权债务的处理条款、职工安置条款、经营管理条款、索赔条款和提存条款、过渡期安排条款、价格条款 、支付期限条款和股权或资产移转条款、支付方式条款、并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款、并购后外商投资企业的投资总额条款、争议解决条款、法律适用条款和定义条款等。
1．先决条件条款
先决条件是指只有当这些条件成就后，并购合同才能生效的特定条件。设立先决条件需要考虑哪一方当事人有责任促使该条件的成就，如何判断该条件成就，未成就时会带来何种后果，以及放弃先决条件对其他相关合同的影响等诸多因素。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提。
先决条件条款一般包括以下内容：
（1）并购所需要的所有行政审批。包括产业进入审批、反垄断审批、国有资产管理部门的同意转让的审批和其他的行政审批。
（2）并购双方股东会对并购的同意。
（3）买方融资过程中需要的各种审批。
（4）所有必要的税务许可。
（5）第三方许可。比如目标企业的债权人、合作人、供应商、特许权许可方等。
在所有先决条件的条款都完备以后，资产或股权转让和对价支付的行为才能够进行。
2．陈述和保证条款
陈述和保证条款是并购合同中极为重要的部分。陈述和保证条款的基本模式就是目标企业或者并购方保证自己不会就合同他方关心的问题进行虚假陈述，如果出现虚假陈述，他应该承担什么样的责任。该条款的目的是为了避免并购双方照顾不到的风险。陈述和担保条款主要包括那些一方知悉而对方不易核实的事实陈述，如合同当事人是否有签约权，以及签约是否会导致该方违反其他合同或者相关法律，该方是否有其他债务等等。此外，还需要注意陈述和担保的这些事实是针对签约日做出，还是生效日或者其他特定日期做出的。
对并购方来说，陈述和保证条款是化解并购风险的最好办法。并购方虽然对目标企业已经进行了彻底的尽职调查，但是并不能保证自己掌握了目标企业的全部真实资料。如果目标企业提供虚假的资料和信息，而并购方又没有发觉，则会遭受重大损失。为了最大限度地维护自己的利益，并购方就设置出陈述和保证条款，让目标企业就并购方关心的问题陈述并保证自己提供的资料的真实性。如果有假，并购方则可以就此追究目标企业的法律责任。
对目标企业来说，陈述和保证条款也能最大限度地保障自己的利益。特别是在外资并购中，由于并购方是外国投资者，目标企业要对并购方进行全面的调查事实上存在诸多困难。为了避免并购风险，目标企业可以通过陈述和保证条款要外国投资者保证对目标企业关心的问题的陈述真实，以及存在虚假陈述应该承担的责任。
在企业并购中，并购方要目标企业作出的陈述和保证条款主要包括但不限于以下内容：1）目标企业的主体的合法性。主要是保证目标企业是合法成立的，其成立文件、营业执照是真实的，其年检手续已经合法办理等；2）保证转让的股权或资产的合法性和真实性以及其对转让的股权或资产合法拥有的权利范围及限制的陈述的真实性；3）保证对企业资产与负债情况的陈述的真实性；4）保证对与目标企业有关的合同关系的陈述的真实性；5）保证对劳资关系陈述的真实性；6）对目标企业投保情况的陈述的真实性；7）保证目标企业对与其有关的环境保护问题陈述的真实性：8）保证对目标企业的或然负债的陈述的真实性；9）保证对目标企业的生产经营现状陈述的真实性；10）保证对目标企业人员情况的陈述的真实性，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等；11）保证对目标企业纳税情况和纳税的合法性的陈述的真实性；12）保证对与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等情况的陈述的真实性。
目标企业一般会要求并购方的陈述和保证条款包括以下内容：1）并购方主体的合法性。如果是法人，就要保证并购方成立的合法性和真实性。如果是自然人，就要保证其国籍、姓名、年龄、住址等基本情况的真实性；2）保证并购方并购动机的真实性和合法性。并购方的并购动机各种各样，有的是为了配合企业发展战略，加强原有企业的核心竞争力，有的是想炒作资产或股权以便转手牟利，还有的可能是为了实现非法目的。目标企业一般都希望并购方将目标企业作为一项实业好好经营，而不喜欢其倒卖资产或股权，更不希望并购方通过并购实现其非法目的。因此，目标企业可以要求外国投资者在陈述和保证条款中对其并购动机进行陈述和保证；3）保证对并购方具有目标企业所需的经营资质和技术水平的陈述的真实性；4）保证对并购方具有良好的商业信誉和管理能力的陈述的真实性；5）保证对并购方具有良好的财务状况和经济实力的陈述的真实性；6）保证对改善目标企业治理结构和促进目标企业持续发展的能力的陈述的真实性。
3．介绍转让的国有资产和国有股权的条款
该条款主要是说明并购交易的标的。如果是国有资产，则要详细说明资产的组成、数量、坐落位置、使用年限等，如果是国有股权，则要详细说明股权的基本情况。
4．保密条款
在陈述和保证条款部分，并购双方已经就各自关心的重要问题作了如实陈述，实际上已经涉及到各自的许多的商业秘密。为了防止这些商业秘密的泄露，并购双方在并购合同中设置保密条款，要求各自承担相应的保密义务。
5．风险分担条款
在陈述与保证条款部分，并购双方都就自己关心的问题要对方进行了陈述并保证陈述的真实性。但是，有些问题是并购双方无法预测的。所以，在陈述与保证条款部分，并购双方通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。并购方最担心目标企业的或有债务。虽然已经进行尽职调查，目标企业也进行了陈述与保证，但是有些债务事实上连目标企业自己也不知道。对这种风险的分担，是外国投资者关心的重点。因此，并购方一般要求订立“或有债务在交割时由目标企业自行负担”的条款，以及“交割后发现的或有债务如目标企业未曾如实陈述，无论是否为故意过失，均由目标公司负担”的条款。当然，风险分担的范围、方式和程度往往取决于并购价款。在高价前提下，并购方往往要求目标企业承担较重的风险责任；反之，在低价情况下，并购方则会同意目标企业分担较小的风险责任。
6．不可抗力条款
不可抗力是指无法预见、不能避免、不能克服的情况。不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾、突发疫情等，后者如战争、政府禁令、罢工、暴乱等。不可抗力条款的主要内容包括：双方约定的不可抗力的具体内容；遭遇不可抗力事故的一方向另一方提出事故报告和证明文件的期限和方式；遭遇不可抗力事故一方的责任范围。如因不可抗力使合同无法履行，则应解除合同。如不可抗力只是暂时阻碍合同履行，则一般采取延期履行合同的方式。凡发生不可抗力事故，如果当事人已尽力采取补救措施但仍未能避免损失的情况下，可不负赔偿责任。
7．企业债权债务处理条款
债权债务条款一般会规定一个基准日，作为目标企业债权债务的承担的分界线。同时，为了防止目标企业的或有债务，并购方会要求目标企业的在陈述和保证条款中保证目标企业除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。
8．职工安置条款
职工安置条款关系到目标企业的切身利益，相关法规对该问题进行了详细规定。这里主要介绍在外资并购中，外国投资者和目标企业在职工安置条款的设置上要注意以下几个问题：（1）不得损害职工的合法权益。《利用外资改组国有企业暂行规定》已经把“不得损害职工的合法权益”作为该规定的基本原则。这也是外国投资者和目标企业设置职工安置条款的出发点；（2）职工安置条款的内容一定要经目标企业职工代表大会审议通过；（3）仔细研究地方政府的不同规定。在实践操作中，各省、市对于国有企业改制的职工安置问题往往都有自己的规定。这些规定有的合法，有的则是和中央法律政策相违背的。此外，这些规定中的职工安置方式和费用并不完全相同。因此，在设置职工安置条款时，有必要对地方政府有关职工安置的规定和政策进行仔细研究，以便正确评估目标企业在职工安置中所要支付的款项和承担的风险。
9．经营管理条款
该条款主要是规定并购后成立或保留的企业的经营管理问题，如经营战略的规划，高级管理人员的安排等。
10．索赔条款和提存条款
索赔条款主要是规定并购一方的违约后的赔偿责任。提存条款主要是并购方为了配合索赔条款设置的。如果目标企业违约，并购方就会要求目标企业承担赔偿责任。为防止出现目标企业无法赔偿的情况，并购方就通过提存条款，将并购价款存放在双方信任的第三方那里，或者是放在律师事务所，或者是会计师事务所，以供索赔之用。
11．过渡期安排条款
当并购协议签订至协议履行交割前，并购双方尤其是目标企业须维持目标企业的现状，不得修改章程和分派股利及红利，不得将拟出售资产或股份再行出售、转移或设定担保。维持现状条款主要是为了减少收购方的并购风险。2004年1月7日，中国证监会发布的《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》明确规定：“以协议方式进行上市公司收购的，控股股东和收购人应当在收购协议中明确约定，双方在签订收购协议后至相关股份过户前的过渡期间各自的权利、义务，并采取切实有效措施保证控制权转移期间上市公司经营管理的平稳过渡。”从这条规定中，我们可以看出过度期安排条款的重要性。
12．价格条款
主要规定拟收购的资产或股权的价格和评估依据。
13．支付期限条款和股权或资产移转条款
这里我们要特别注意外资并购的特别规定。
我国法律对外资并购中的外国投资者的支付期限有明确的规定。《利用外资改组国有企业暂行规定》第11条规定：“以转让方式进行改组的，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条规定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。外国投资者股权并购，并购后所设外商投资企业增资的，投资者应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应依照本条第二款规定的方式约定缴付期限。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于25％的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。” 根据以上法规，外国投资者的对价支付期限有以下几种情况：
（1）在股权转让中，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。
中华人民共和国海关进出口货物商品归类管理规定
海关总署
海关总署第158号令
《中华人民共和国海关进出口货物商品归类管理规定》已于2007年2月14日经署务会议审议通过，现予公布，自2007年5月1日起施行。2000年2月24日海关总署令第80号发布的《中华人民共和国海关进出口商品预归类暂行办法》同时废止。
署长
二○○七年三月二日
中华人民共和国海关进出口货物商品
归类管理规定
第一条 为了规范进出口货物的商品归类，保证商品归类结果的准确性和统一性，根据《中华人民共和国海关法》（以下简称《海关法》）、《中华人民共和国进出口关税条例》（以下简称《关税条例》）及其他有关法律、行政法规的规定，制定本规定。
第二条 本规定所称的商品归类是指在《商品名称及编码协调制度公约》商品分类目录体系下，以《中华人民共和国进出口税则》为基础，按照《进出口税则商品及品目注释》、《中华人民共和国进出口税则本国子目注释》以及海关总署发布的关于商品归类的行政裁定、商品归类决定的要求，确定进出口货物商品编码的活动。
第三条 进出口货物收发货人或者其代理人（以下简称收发货人或者其代理人）对进出口货物进行商品归类，以及海关依法审核确定商品归类，适用本规定。
第四条 进出口货物的商品归类应当遵循客观、准确、统一的原则。
第五条 进出口货物的商品归类应当按照收发货人或者其代理人向海关申报时货物的实际状态确定。以提前申报方式进出口的货物，商品归类应当按照货物运抵海关监管场所时的实际状态确定。法律、行政法规和海关总署规章另有规定的，按照有关规定办理。
第六条 收发货人或者其代理人应当按照法律、行政法规规定以及海关要求如实、准确申报其进出口货物的商品名称、规格型号等，并且对其申报的进出口货物进行商品归类，确定相应的商品编码。
第七条 由同一运输工具同时运抵同一口岸并且属于同一收货人、使用同一提单的多种进口货物，按照商品归类规则应当归入同一商品编码的，该收货人或者其代理人应当将有关商品一并归入该商品编码向海关申报。法律、行政法规和海关总署规章另有规定的，按照有关规定办理。
第八条 收发货人或者其代理人向海关提供的资料涉及商业秘密，要求海关予以保密的，应当事前向海关提出书面申请，并且具体列明需要保密的内容，海关应当依法为其保密。
收发货人或者其代理人不得以商业秘密为理由拒绝向海关提供有关资料。
第九条 海关应当依法对收发货人或者其代理人申报的进出口货物商品名称、规格型号、商品编码等进行审核。
第十条 海关在审核收发货人或者其代理人申报的商品归类事项时，可以依照《海关法》和《关税条例》的规定行使下列权力，收发货人或者其代理人应当予以配合：
（一）查阅、复制有关单证、资料；
（二）要求收发货人或者其代理人提供必要的样品及相关商品资料；
（三）组织对进出口货物实施化验、检验，并且根据海关认定的化验、检验结果进行商品归类。
第十一条 海关可以要求收发货人或者其代理人提供确定商品归类所需的资料，必要时可以要求收发货人或者其代理人补充申报。
收发货人或者其代理人隐瞒有关情况，或者拖延、拒绝提供有关单证、资料的，海关可以根据其申报的内容依法审核确定进出口货物的商品归类。
第十二条 海关经审核认为收发货人或者其代理人申报的商品编码不正确的，可以根据《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》有关规定，按照商品归类的有关规则和规定予以重新确定，并且根据《中华人民共和国海关进出口货物报关单修改和撤销管理办法》等有关规定通知收发货人或者其代理人对报关单进行修改、删除。
第十三条 收发货人或者其代理人申报的商品编码需要修改的，应当按照《中华人民共和国海关进出口货物报关单修改和撤销管理办法》等规定向海关提出申请。
第十四条 海关对货物的商品归类审核完毕前，收发货人或者其代理人要求放行货物的，应当按照海关事务担保的有关规定提供担保。
国家对进出境货物有限制性规定，应当提供许可证件而不能提供的，以及法律、行政法规规定不得担保的其他情形，海关不得办理担保放行。
第十五条 在海关注册登记的进出口货物经营单位（以下简称申请人），可以在货物实际进出口的45日前，向直属海关申请就其拟进出口的货物预先进行商品归类（以下简称预归类）。
第十六条 申请人申请预归类的，应当填写并且提交《中华人民共和国海关商品预归类申请表》（格式文本见附件1）。
预归类申请应当向拟实际进出口货物所在地的直属海关提出。
第十七条 直属海关经审核认为申请预归类的商品归类事项属于《中华人民共和国进出口税则》、《进出口税则商品及品目注释》、《中华人民共和国进出口税则本国子目注释》以及海关总署发布的关于商品归类的行政裁定、商品归类决定有明确规定的，应当在接受申请之日起15个工作日内制发《中华人民共和国海关商品预归类决定书》（以下简称《预归类决定书》，格式文本见附件2），并且告知申请人。
第十八条 申请人在制发《预归类决定书》的直属海关所辖关区进出口《预归类决定书》所述商品时，应当主动向海关提交《预归类决定书》。
申请人实际进出口《预归类决定书》所述商品，并且按照《预归类决定书》申报的，海关按照《预归类决定书》所确定的归类意见审核放行。
第十九条 《预归类决定书》内容存在错误的，作出《预归类决定书》的直属海关应当立即制发《中华人民共和国海关商品预归类决定书撤销通知单》（以下简称《通知单》，格式文本见附件3），通知申请人停止使用该《预归类决定书》。
作出《预归类决定书》所依据的有关规定发生变化导致有关的《预归类决定书》不再适用的，作出《预归类决定书》的直属海关应当制发《通知单》，或者发布公告，通知申请人停止使用有关的《预归类决定书》。
第二十条 直属海关经审核认为申请预归类的商品归类事项属于《中华人民共和国进出口税则》、《进出口税则商品及品目注释》、《中华人民共和国进出口税则本国子目注释》以及海关总署发布的关于商品归类的行政裁定、商品归类决定没有明确规定的，应当在接受申请之日起7个工作日内告知申请人按照规定申请行政裁定。
第二十一条 海关总署可以依据有关法律、行政法规规定，对进出口货物作出具有普遍约束力的商品归类决定。
进出口相同货物，应当适用相同的商品归类决定。
第二十二条 商品归类决定由海关总署对外公布。
第二十三条 作出商品归类决定所依据的法律、行政法规以及其他相关规定发生变化的，商品归类决定同时失效。
商品归类决定失效的，应当由海关总署对外公布。
第二十四条 海关总署发现商品归类决定存在错误的，应当及时予以撤销。
撤销商品归类决定的，应当由海关总署对外公布。被撤销的商品归类决定自撤销之日起失效。
第二十五条 因商品归类引起退税或者补征、追征税款以及征收滞纳金的，按照有关法律、行政法规以及海关总署规章的规定办理。
第二十六条 违反本规定，构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反《海关法》行为的，由海关依照《海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 本规定由海关总署负责解释。
第二十八条 本规定自2007年5月1日起施行。2000年2月24日海关总署令第80号发布的《中华人民共和国海关进出口商品预归类暂行办法》同时废止。
附件：1．中华人民共和国海关商品预归类申请表
2．中华人民共和国海关商品预归类决定书
3．中华人民共和国海关商品预归类决定书撤销通知单
附件：1-3
http://www1.customs.gov.cn/Portals/0/zsgg/署令158fj1－3.doc
