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试论浮动抵押的法律效力

王胜宇


　　浮动抵押依法成立，即具有法律效力。在英美法中，并没有德国法系中法律行为成立和生效的概念，英美法中所谓法律效力一般是指强制执行效力。
　　一、浮动抵押的登记
　　浮动抵押设立之后，即在当事人双方之间产生约束力，即可以对债务人本人执行，但是要使其效力完善，还要登记。我国《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立：未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
　　根据香港《公司条例》第三部的规定，公司注册处处长负责公司担保的登记工作。根据该条例第80条第1项的规定，浮动抵押在设定后5个星期内未办理登记的，对公司清盘人和其他债权人无效。设定浮动抵押的公司有义务在抵押设立之日起5个星期内向公司注册处处长递交有关浮动抵押的详细资料，包括发行债券的决议日期、担保债权的总额、抵押合同、抵押财产的一般性描述以及债券信托合同。公司注册处处长按照固定格式备存登记册，将浮动抵押的详情记入登记册。根据该条例第83条的规定，公司注册处处长在收到登记费用后，即签署一份登记证明书作为浮动抵押的法定证据，交付予抵押权人。根据该条例第81条第2项的规定，除公司以外的利害关系人也可以申请抵押登记，公司注册处处长同意登记后，申请人有权向公司追讨登记费用。
　　根据香港《公司条例》第89条和第90条的规定，公司的抵押登记册置于公司的注册办事处，由公司注册处规定查阅时间，供公司的任何债权人或成员免费查阅：也应该让公众交纳一定费用后查阅，每次收费不得超过$2。
　　对于登记中出现的瑕疵，包括遗漏登记和错误陈述，根据香港《公司条例》第86条规定，若属于意外而且并未损害到公司的债权人或股东的地位，则公司或利害关系人可以申请法官判令更正或将“登记时限延展”。若因公司未将详细情况送交登记处所致，则对公司及其高级人员处予罚款。可见，登记瑕疵一般不会影响浮动抵押的效力，只要已经取得公司注册处处长颁发的登记证明，浮动抵押就仍然有效，只须补记或更正即可。所谓登记时限延展是指未在5个星期内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状以延长登记期限。但是如果公司已停止营业，则法院通常会出于保护无担保债权人的考虑拒绝颁发令状。若法官命令将登记时限延展，则影响到抵押的效力，于是此时浮动抵押的效力状态仍值得研究，由于登记正在办理当中，尚不能对抗第三人。
　　既然登记不能消除抵押自设立之时即已存在的瑕疵，那么登记并不意味着抵押权人必然获得了对于后续登记抵押的优先权，然而抵押登记仍有其价值。首先，登记是获得优先权的必要的条件，但不是充分条件：其次，公司注册处处长颁发的抵押证明可以使抵押权的受让人避免了抵押无效的风险：更重要的是，其后需要登记的任何债权人都被推定已经注意到在先的任何登记。
　　二、浮动抵押的优先效力
　　浮动抵押在固定化之前，浮动抵押人不能阻止公司向无担保债权人清偿债务，但是固定化之后，浮动抵押即优先于无担保债权人。浮动抵押固定化时须任命接管人或占有抵押财产，但是，那些在公司歇业时应优先受偿的的债权必须先于抵押权人从抵押财产上受偿。香港《公司条例》第265条规定，在公司清盘中必须优先受偿的债权，主要是受雇人的报酬和赔偿金，以及政府对公司的法定债权。受雇人包括管理人员和普通工人，报酬包括各类工资、奖金、补贴和退休金等，赔偿金是指基于雇主责任支付的补偿费用。在支付了清盘费用后，这些优先债权一般应在清盘前4个月内清偿，但一般是限额清偿。
　　在其全部财产上设定浮动抵押的公司仍然可以在其所有的财产上设定固定抵押。这些无论是普通法上的还是衡平法上的固定抵押都优先于浮动抵押在其设定的财产上受清偿。但是浮动抵押固定化以后，就不能再设立固定抵押，因为浮动抵押已转化为固定抵押。公司也不能在全体财产上设定一个优先于前一浮动抵押的浮动抵押，除非前一抵押的债券明确允许。然而，在全体财产上设定的浮动抵押不能阻止公司在部分财产（比如账面款项）上设立比其优先的浮动抵押。但是，如果部分财产的范围没有限制，那么就被认为实际上是全部财产，此时前一抵押仍然优先。
公司债权人一般会通过债权证上的记载禁止公司设立优先或与之平等的固定抵押或浮动抵押，这样的条款称为“消极担保条款”，它不仅是公司的承诺，而且还是对公司权利在衡平法上的限制，因此，在浮动抵押之后设定的抵押权一般不能优先于浮动抵押权。但是，如果后设定的普通法上的抵押权人不知道这种限制，则该普通法抵押权优先，这是由于支付了对价的普通法上的买家不受他所不知的前一衡平利益的影响。如果后设定的衡平法上的抵押权人不知道这种限制，那么也可能不受影响，比如，债券持有人让公司仍占有抵押物的所有权证书，使后来的衡平法抵押权人有理由相信他获得的是第一次担保。在实践中，即使后一个抵押权人并不因知道前一浮动抵押的存在，也往往被推定为知道有限制条款。问题在于债券在注册官处的登记也只是推定第三人知道该浮动抵押的存在，并不能推定第三人知道有这种限制条款。
　　法定的抵押权、留置权或其他担保权优先于尚未固定化的浮动抵押权，不管有没有上述的限制条款。英国有判决认为，合同下的留置权即使产生在浮动抵押固定化之后，仍然有优先权。该判决大大削弱了浮动抵押的担保效果，其正确性受到质疑。在英国法中，设定浮动抵押的公司承租的房屋或土地，出租人的权利不受浮动抵押固定化的影响。如果因为公司拖欠租金，出租人可以出售已经扣押的公司财产，并且债券持有人不得要求出租人报告这些收入的用途。出租人也可以扣押浮动抵押固定后被债券持有人占有的公司财产，但是，如果法院任命的接管人占有公司财产，那么出租人必须向法院提出申请，这种申请一般会得到批准，只要公司的确欠交租金。
　　有时公司为发行债券而设定的是混合抵押，即在一部分财产上设定固定抵押而在另一部分上设定浮动抵押，这时优先债权一般只能在浮动抵押的标的物上优先受清偿，如果债券持有人能够从固定抵押财产上完全受清偿，那优先债权对它的利益就没有任何影响。
　　浮动抵押固定化以后，接管人如果已经注意到存在优先债权，而他在某一时间有足够的财产可以全部或部分的满足其要求，则应承担责任。如果接管人在没有清偿优先债权的情况下清偿抵押债权，而导致他对此承担责任，他可以从明知存在优先债权并且优先债权尚未清偿的任何担保权人处追偿，但是限于他支付给该债权人的金额。而且，优先债权人可以直接对这样的担保权人提出请求，同样限于他所获得财产的价值。
　　三、香港地区经验借鉴
　　香港《公司条例》第267条的规定香港《公司条例》第267条的规定称“浮动押记的效力”：“凡公司进行清盘，而就公司的业务或财务设定的一项浮动押记是在清盘开始前的12个月内设定的，则除非证明公司在紧接该项浮动押记设定后有清偿能力，否则该项浮动押记属于无效，但对于该项押记设定时或其后支付予公司作为该项押记的代价的任何现金款额，连同该款额按该项押记内指明的利率或按年息12厘（以较低者为准）计算的利息，则仍有效。”
　　香港的公司清盘与内地的公司清算相类似，香港的公司清盘分为公司自动清盘和法院强制清盘。该条款的目的在于防止公司临近清盘时，某些无担保债权人获得浮动抵押而优先于其他债权人受清偿。当然，如果公司在设定浮动抵押后仍有清偿能力，那么可以认定为抵押有效。需要说明的是，公司资产超过负债并不意味着公司一定有清偿能力，因为在决定是否有清偿能力时，不能将公司的固定资产考虑进去。根据英国普通法，担保本来是贷款的对价（约因），在没有给付贷款的情况下，若浮动抵押无效，则贷款合同便无强制执行效力。然而，在已给付贷款的情况下，法院对“作为该项押记的代价”作了扩张解释：贷款人借款给公司是因为它预期浮动抵押会担保该贷款，换言之，如果他被告知浮动抵押不担保该贷款，他就不会借贷，因此，可以认为贷款合同有对价，从而浮动抵押即使无效也不影响贷款合同的效力。如果公司在清盘前还清了这笔贷款，那么清盘人不得追讨该款项。另外，如果浮动抵押合同是在公司清盘开始前6个月内订立的，则属于“欺诈优惠”，根据香港《公司条例》第266条的规定，该浮动抵押无效。


北安市人民法院 王胜宇
谈谈美国合同法中的要约
高　嵩

　　一、双方构成合同的意向
　　要想构成合同，双方必须有合意才能达成协议。协议的构成要有要约与承诺。提出要约的一方为要约人，对要约作出承诺的一方称为承诺人。
　　然而，合同法中的合意，英文的表述有二种，一种是，meetingofthemind，是指双方当事人对于合同标的及其他条款主观及客观上双方意见表示趋于一致而订立合同。一种表示为mutualassents，指双方当事人对于标的及其他条款在客观上双方趋于一致而缔结合同。当事人对于标的或其它条款在主观上可能尚有小部分不同的意见或不明了存在，然而并不妨碍双方当事人间对合同成立效果，两者之间存在差异。
　　合同的客观理论，由于(既不是)订立合同的双方又不是法院是意向中mindreader的读者，那么订立合同的双方认为合同的条款存在是很重要的，而不是一方的主观愿望，双方认为合同的一方的愿望就被认为是客观的，而不是主观的。对一方愿望的客观检测，大多数情况下，一方意指：一个通情达理的人在另一方的位置得出他的用意的客观表明。
　　例如：A对B说：“我将我的房子卖给你1000美元”。B说：“好，生意做成了。”实际上这房子的价值远远超过1000美元，A拒绝做这笔生意。B上诉了。如果B能说明A的话或A的知识(Known)缺乏商人的敏锐，导致B合理的认为A的要约是很严肃的，法院将认为A有构成合同的意愿。即使A明确地证明那不过是个玩笑。
　　从另一个角度讲，在B的位置上的人们合理地认为A仅仅是开个玩笑，(如果B认为A仅是善意的取笑，或B明知A的房子的价值远远超过1000美元，A的要约仅是一个玩笑)，法院将认为A没有订立合同的意愿，将构不成合同。
　　同样地，如果A能证明B知道A仅是开个玩笑(A提出一证人证明B告诉他：“我知道A仅仅是开个玩笑，但无论如何我得试着做成这笔生意”，)那么双方就没有合意，即使对B来说没有不合理的原因认为A仅仅是开个玩笑，合同也不成立。这是因为B应有这个认识，他实际上知道A的意图，这种认识是合情合理的。如果B知道，那A仅仅是开个玩笑，双方没有合意，也就构不成合同。
　　私密意愿，合同客观理论的一个必然结果就是：一方的秘密意愿(也就是指对另一方的秘密)在决定合同是否存在，其条款是什么时是不相干的。
　　现举例说明：一方是被雇佣者——一名销售主管，告诉雇主除非他们之间的雇佣合同立即续展一年，否则，他将立即辞职，雇主答道：“好吧，you'reallright。雇员以为他与老板间的合同将得到续展，就不再做任何去找工作的努力了。二个月后，在经济滑波中他被解雇，他将老板告到法院，老板辩护说如果他确实说起过，他也并没有与这名雇员续签合同的意图。
　　雇主没透露不签定合同的意愿是不重要的，无论雇主的意愿如何，如果雇主所言让一个通情达理的人认为他将被雇佣，并且雇员是这样理解的，它就构成一个有效的合同。合同的客观理论不仅仅是在决定是否双方的合意对构成一个合同时起作用，而且也对合同特殊条款发生作用。
　　比如：A与B签订了一个复杂的协议：由B卖商品给A。合同中并没说明B是否给货物上保险，B在过去与A做生意时也总是给货物上保险，但这次他的主观意愿不保险这批货物，因为保险的价格上涨了。他对A说：这笔买卖就仍像我们以前做的那样。”法院支持A合理地期望B象他过去做的那样给货物上保险，B有此合同的义务，尽管他主观上并不想如此做。
　　建立法律关系意愿，如果签订合同的双方通过了构成合同的所有合同条款，并对此有合意，但主观上双方都不期望产生法律上的效力，在50年代前，此种情况就不构成合同，除非双方想要达成具有法律上的约束力，但是，如果二个无知的农民同意双方用一匹马换一头牛，此合同就成立，即使双方都不知道法院会判定他们之间有此协议。
　　在现代的美国法律中，双方意愿的重要性或缺乏共同意愿，合同是否具有法律上的约束力，在很大程度上决定于协议的内容。当一笔交易被认为是商业交易时，它将被假设双方期望此协议具有法律上的约束力。
　　开玩笑构成的合同：在一笔交易中，即使一方开玩笑地提出要约，但另一方认为他是严肃的并认真地接受了这个要约，合同具有约束力。
　　比如：P对一对夫妻提出，他用5万美元买这对夫妻的农场，向这对夫妻提出要约，这对夫妻写道：“我们同意卖给P我们的农场F为5万美元”，并且他们签了字，当这对夫妻毁约时，P告到法院。这对夫妇辩护说当他们签这份文件时，他们喝醉了，仅仅是开个玩笑，而他们认为P也以为这仅仅是个开玩笑，而且他们声称他们告诉过P，即使他们这样说过，他们也不打算卖掉农场，这夫妇的话是具有法律约束力的，即使主观上他们并不打算卖掉农场，仅仅是个玩笑，证据表明P对此是十分认真的，并且他这样做是合情合理的。
　　当一个人的言行使一个通情达理的人认为他确实有意达成协议，此人的言行就不能说是个玩笑了。
　　当一个协议在一个社会或家庭里发生时，对另一方而言，这种假设不构成法律上的关系。
　　比如：丈夫答应给妻子几个月的补助，他说这话时，他们相处得很和睦，后来这对夫妻离婚了，妻子诉到法院，要求丈夫履行诺言。
　　此时这个协议不具有约束力，因为家庭成员间和睦生活时的协议不具有法律上的约束力。
　　但是如果家庭成员间的协议不是和睦地生活在一起时达成的(如分居时)，此时协议被认为具有法律上的约束力。
　　假设双方协商，对所有协议的条款达成合意，随后他们将把他们的协议写进一个正式的文件并且双方都签了字，那么此合同是双方达成合意就成立呢?还是仅在正式协议写出并且双方都签了字时才达成?这个问题不仅仅当双方达成口头协议时存在，而且他们交换协议时也存在。
　　第一种情况：如果双方的言行很明确地表示具有约束力，即使没签法律上的文件，法院几乎总认为此协议构成合同，即使这份文件永远也不会签署。
　　第二种情况：如果双方的言行很明确他们不受约束除非签了协议，法院在双方签协议前不认为合同成立。
　　第三种情况：在签协议前双方没有任何迹象表明他们的言行将具有约束力，仅仅表明他们想签这个协议，法院的意见不一致。大多数人的观点认为，在这种情况下，只要双方具有合意，此合同就成立，即使从没有签订合同。少数人认为此种情况下构不成合同，除非双方签了正式协议。很多人不同意此观点。
二、要约对象
　　要约可向某特定人、某些人或一群人提出，也可向不特定的公众人士提出。对公众不若对特定个人所为的意思表示为单纯。因表意人，对特定个人所为的意思表示，被视为要约的机会，所占成份较多。而一般对不特定大众所为的意思表示，诸如广告、传单、估价单、商家橱窗陈列的价目标示等等，一般均不认定其为要约，仅认为是一种要约的诱引，引诱不特定的大众向出售者为要约提出。因此一般性的文名陈述或标价，很难推断其有订立合同的意思，自不宜认定其为要约。例如在Carlillv.CarbolicSmokeBallCo.案中，被告是种名为石碳酸烟丸的药品制造商，曾刊登一则广告(advertisement)，声称任何人根据其指示的方法，在二个星期内每日服用三颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获得被告付予的一百英镑。被告还声称已将近一千英镑存入银行，以示诚意。原告为一老妇人，看见这则广告，信以为真遂购买被告的药丸并按说明书的指示服用。但结果仍染上流行性感冒。于是向被告追讨一百英镑。被告提出种种理由申辩，其中之一是要约不能向公众提出，但被上诉法院驳回。其他申辩理由，亦被上诉法院驳回。此判例在合同法中十分重要，因为它涉及几个重要的法律问题。其中之一即为“要约可向一般不特定的大众提出”，不特定的大众中，某人如依其广告指示履行时，即构成双方间之合同关系，而产生双方间之权利义务。
三、要约的表示必须明确
　　从以上的说明及判例可知，构成一有效的要约，其要约的意思表示必须明确、肯定，使相对人知其所需为何及其负担何种义务，可享有何种权利。其要约一旦被承诺，即可成为一项有拘束力的合同。要约之内容不能模糊不清或混淆不明。例如在Whitev.Bluett一案中，父亲对其子允诺，如其子停止向其抱怨(complaining)情事，则可放弃向他的儿子要求返还一张本票的质权。法院认为父子之间没有合同关系存在，他儿子的要约允诺非常模糊及不确定，所以双方间没有合同的存在。
　　在艾布拉姆斯诉伊利诺斯学院一案中，原告在1973年成为被告学院的学生。入学后的第一个学期，原告未能通过哲学课的考试，也未能通过补考。在第二个学期原告又有两门课考试不及格。1974年6月14日，学校通知他，由于他的学习成绩太差，他已被学院除名。原告后来对该学院提起这一诉讼，称该学院违反了合同。他要求继续在该学院学习，并由学院在学习上对他提供帮助。原告的理由是：学院曾告诉他，他不用为他的学习成绩担忧，学院将尽一切努力帮助他，包括为他提供一些变通的办法；由于学院作出了这些许诺，他与学院之间发生了有约束力的和有强制执行效力的口头合同关系。
　　除非原告所称的这个协议的条款十分确定和肯定，否则，一个有约束力的和有强制执行效力的口头合同不可能存在。我们发现，该学院对原告所作的陈述是含糊的和不确定的，从而使这种合同的存在成为不可能的事。
　　本判决表明，某种意思表示要构成一项要约，必须是十分确定的，本案中，该学院并没有向原告说明，当他无法通过考试时学院为他提供什么样的帮助，以及找出什么变通的办法，因此学院答应帮助他的话不能作为一项有约束力的诺言。
四、要约须传达给相对人
　　要约为意思表示，如果没有传达给相对人，相对人根本不知道有该要约的存在，无从表示同意与否的承诺意思，所以就没有合意。
　　要约为意思表示，相对人了解要约时，发生效力，大陆法及英美法对于要约的生效，均采取到达主义原则。要约在要约相对人收到要约之前不发生效力，在某些情况下，为判断要约的有效期，必须决定，要约是何时发生，以决定生效的时间，例如在Adansv.Lindsell一案中，有出售羊毛的要约，被告A邮寄要约给B，但因A把地址弄错，以致要约比预期时间晚二天才送达到B手中，虽然A的要约期间已过，但B立即以信件承诺，法院判决A的要约并不因时间过去而失效，B对A迟到要约所作的承诺是有效的承诺，构成合同。
五、反要约
　　反要约，是被要约人将原要约人的要约内容扩大、变更或限制的意思表示，原要约(originaloffer)已失效，产生另一新要约。换言之，反要约于终止承诺能力之外，其本身又产生另一新的法律关系，即反要约之生效亦可称新要约之产生，将赋予相对人新的承诺能力。因此，反要约的成立，原要约相对人成为新要约人(offeror)，而原要约人反而成为新要约的相对人(offeree)，合同能否成立，仅在于反要约的相对人承诺与否。
　　例如在Hydev.Wernch一案中，被告在6月6日提出要约，以一千英镑将其农场出售予原告。6月8日，原告回答愿以九百五十英镑承购。但被告于6月27日拒绝这个提议。最后，6月29日，原告书面通知被告，表示愿意付一千英镑购买，但为被告所拒绝。原告于是向法院提起诉讼。法院判决本案合同不成立，原告因而败诉。法庭认为，原告在6月8日发出的信件中答应出价九百五十英镑购买。这是一个反要约，其效果使原要约失去效力。因此，原告不能于事后改变主意而对原要约再作出承诺。即使照原条件承诺，双方间亦无合同可言。
　　但是，倘承诺人仅仅要求进一步了解情况，此一表示不能算反要约。又如在Stevensonv.Mclean一案中，被告提出要约，以现金出售一批铁给原告。原告询问是否可有四个月之货款(credit)。法院认为这个询问不是一个反要约，只是一个消息的询问。因此，原告随后接受原要约，已构成一个有效的合同而拘束双方当事人。
　　反要约之生效与要约之生效相同，应以该反要约送达原要约人后方生效力，如反要约已发出在途中，而为该反要约之人，改变主意，用其他更快速方式为承诺，且该承诺先达到相对人时，合同自然成立。
六、要约与要约诱引
　　就英美法而论，广告与橱窗内标价货品的陈列为要约诱引，而非要约。一般而言，广告及类似广告性质的传单也不是要约，因其表示不够明确，内容不够确定(definite)、清楚(clear)，致相对人无法知道他的确切要求及拘束广告人方式而取得合意。所以至多只为要约诱引。
　　以上所述仅就一般情况而言，并不代表所有广告均无法成为要约。只要其广告内容够清楚(clear)、确定(definite)，而足使相对人知其对待义务时，也可能构成有效要约。
　　例如在Lefkowitzv.GreatMinneapolisSurplusStore一案中，被告于1956年4月先后刊登二则有关特价大拍卖的广告。其4月6日所刊登的广告内容如下：
　　本星期六早上九时整，五件原价值约一百美金的皮外套，将以一美元的价格卖出，先来者即可先享受此优待。稍后，于同月13日，被告又刊登以下广告：本周六上午九时整，原价值美金八十九元五角二件全新貂制围巾，及原价值一百三十九元五角全新黑兔皮围巾，均将以一美元一条的价格卖出，先来者可先享受此优待。
　　对此，原告遂依广告所述，于特定时日第一个光顾被告商店，并向被告表示欲以单价一美元的价格购买上述皮外套及围巾，然却为被告以前述之广告按公司内规(houserule)规定，是针对女性顾客，原告是男性，故该优惠不适用于原告的理由，加以拒绝。原告于是提起诉讼，要求被告将上述广告指明的货品以广告价格出售予原告。
　　本案争论焦点(issue)在广告内容是否足以构成要约而定，若是，则原告履行被告在广告中指定的行为，及表示欲买特价品的行为，已构成针对该广告要约而为的承诺。到此合同实已有效成立，被告自不得因故拒绝履行义务，反之则否。对于该争论焦点，法院以为欲决定刊于报纸上的某广告是否已构成要约，应考虑其表示是否明确，其内容是否确定(definite)、清楚(clear)及有无再商议的余地(leavenothingopenfornegotiation)。将此原则适用于本案，则可发现4月6日所发的广告，因就目的物(皮外套)的品质一项漏未规定，仍有商洽、争议的余地，故不符合清楚、明确之要求，而非要约。然后观其4月13日所发的广告，因已就特卖品品质、数量、价格各方面均予以详细规定，故符合要约明确、清楚原则，而已构成有效的要约。既已构成要约，则除非在经相对人承诺前已撤回或更改，否则一经承诺后即生拘束力。要约人(本案之被告)不得以该要约系以店内内规的规定以女性顾客为对象，而拒绝出售特价品予原告。故法院判决原告胜诉。
七、拒绝要约