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承德市人民政府办公室关于印发承德市中介机构管理暂行办法的通知

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承德市人民政府办公室关于印发承德市中介机构管理暂行办法的通知

河北省承德市人民政府办公室


承德市人民政府办公室关于印发承德市中介机构管理暂行办法的通知

承市政办字〔2010〕256号


各县、自治县、区人民政府,开发区管委会,市直有关部门:

《承德市中介机构管理暂行办法》已经市政府第十二届第42次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

二〇一〇年十二月二十八日

承德市中介机构管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为加强对中介机构的监管,规范中介机构执业行为,维护中介服务市场秩序,保障中介机构及委托人的合法权益,促进中介服务业健康发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内从事中介服务的中介机构以及对中介机构进行监督管理的行政主管部门和行业主管部门,适用本办法。

第三条 本办法所称中介机构,是指依法登记设立,运用专业知识和技能,按照一定的业务规则或程序为委托人提供有偿服务,并承担相应责任的法人和其他组织。包括:

(一)从事鉴定、检测、检验、公证、认证、监理等鉴证性服务的中介机构;

(二)从事验资、审计、评估、造价等中介机构;

(三)从事拍卖、典当、担保、保险、证券等金融中介机构;

(四)从事法律事务代理、招标代理、工商登记代理、专利代理、商标代理、税务代理、保险代理、演艺代理、理财、广告、经纪等中介机构;

(五)从事职业介绍、劳务派遣、人才市场、因私出入境、出国留学等中介机构;

(六)从事婚介、资讯、经济信息咨询、信用、技术、工程、市场(商品)调查、档案等信息咨询服务的中介机构;

(七)从事房地产、机动车、旧物寄卖、各类经纪等中介机构。

第四条 市、县(区)人民政府应当将中介服务业纳入国民经济和社会发展规划,优化中介服务业的发展环境,促进中介服务业健康、有序发展。

第五条 对中介机构的监管实行政府规范和引导、行政主管部门和行业主管部门监督管理、行业自律相结合的原则。市、县(区)人民政府有关行政管理部门应当按照法律、法规和规章的规定,负责辖区内中介机构及其执业人员的监督管理。

第六条 鼓励和支持市、县(区)按行业建立同级中介行业协会(以下简称行业协会)。凡条件成熟的行业应依法成立行业协会或同业公会(商会)。行业协会实行中介机构和中介执业人员当然会员制。行业协会由中介机构民主推选理事并选举产生领导机构,行业协会应当制订本行业自律规范,做好自律管理和监督,发挥行业自律作用,指导本行业中介服务业的发展。中介执业人员应当接受行业协会的自律监督。行政管理部门依法支持行业协会实施行业自律规范。行业协会可依有关规定收取一定的会员费,用于协会开展工作的费用,会员费收取及使用必须合法、透明,应该符合财务制度,接受有关部门的监督。

党政机关及事业单位人员一律不得在行业协会中兼职、挂职(法律、法规、规章和政策另有规定的从其规定)。

工商联负责经济类行业协会的组建和日常管理,民政部门负责行业协会的登记,行业协会同时接受业务主管部门的监督。法律、法规和规章另有规定的,从其规定。

第二章 中介机构设立及其经营活动

第七条 中介机构应当依法设立,设立中介机构应当具备法律、法规规定的条件,并依法向所在地工商行政管理部门办理设立登记,未办理登记的,不得从事中介活动。

中介机构应当依法独立承担法律责任,不得隶属和依附于行政机关和其他具有公共管理职能的组织。

党政机关及事业单位在职人员一律不得在中介机构中兼职,不得从事有偿中介活动,离职或者退休后三年内,不得接受原任职务管辖的地区和业务范围内的中介机构的聘任,或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。

中介机构应当具备与其开展业务相适应的资质、固定的场所、相应的人员和一定的资本。法律、法规对设立中介机构有资质、资格或者其他许可条件要求的,应当依照法律、法规的规定办理。

第八条 中介机构的执业人员应当具备与其所从事的中介活动相适应的知识、技能和职业操守。法律、法规规定实行执业资格制度的,执业人员应当取得相应执业资格。

第九条 中介机构从事中介活动应当遵守法律、法规的规定,尊重社会公德,遵循诚实信用原则,不得损害国家利益、公共利益、委托人利益和他人合法权益。

第十条 当事人有权自主选择中介机构为其提供服务。中介机构依法从事中介活动,其行为受法律保护,任何单位和个人不得干预。

(一)行政机关和其他具有公共管理职能的组织不得凭借职能限定当事人接受其指定的中介机构提供的服务;

(二)行政机关和其他具有公共管理职能的组织不得擅自设置中介服务区域性、行业性或部门间的执业限制;

(三)行政机关和其他具有公共管理职能的组织在行政和公共管理活动中,对依法设立的中介机构依法出具的证明文件应当与其他法定机构出具的证明文件同等对待;

(四)行政机关和其他具有公共管理职能的组织委托中介机构提供服务的,应遵循平等、有偿原则,不得强迫中介机构降低收费标准或者提供无偿服务;

(五)法律、法规规定由行政机关和其他具有公共管理职能的组织委托中介机构提供服务的,应当通过公平竞争方式选择中介机构;

(六)法律、法规规定某项中介业务由特定中介机构提供的,从其规定。

第十一条 中介机构应当在其服务场所公示下列资料:

(一)营业执照、执业许可证或者其他执业证明文件;

(二)执业人员姓名、照片及有关证书或者证书编号;

(三)收费项目、标准和依据;

(四)监督投诉机构电话和地址;

(五)行业自律行为规范;

(六)法律、法规要求公示的其他事项。

第十二条 中介机构及其执业人员在执业过程中应当遵守下列规定:

(一)提供的信息、资料及出具的书面文件应当真实、合法;

(二)应当及时、如实地告知委托人应当知道的信息;

(三)对执业中知悉的商业秘密及其他秘密事项予以保密;

(四)妥善保管委托人交付的样品、定金、预付款、有关凭证等财物及资料;

(五)如期完成委托合同及业务规范规定的其他事项。

第十三条 中介机构不得采用下列不正当竞争行为招揽业务:

(一)明示或者暗示可以帮助委托人达到不正当目的;

(二)明示或者暗示可以以不正当的方式、手段帮助委托人达到目的;

(三)就服务结果向委托人作夸大或者虚假承诺;

(四)法律、法规规定的其他不正当竞争行为。

第十四条 中介机构在从业活动中不得接受和办理下列事项的委托:

(一)帮助委托人达到不正当目的的;

(二)采用不正当的方式、手段的;

(三)损害国家利益、公共利益或者他人合法权益的;

(四)妨碍国家机关、依法具有管理公共事务职能的组织依法行使职权的;

(五)具有欺骗、欺诈内容的;

(六)违反法律、法规或者公序良俗的。

第十五条 禁止中介机构及其执业人员从事下列行为:

(一)提供的信息、资料可能危害国家安全及公共利益;

(二)故意提供虚假信息、资料,出具虚假验资报告、评估报告、证明文件及其他文件;

(三)索取合同约定以外的酬金或其他财物,或者利用执业便利谋取其他不正当利益;

(四)采取隐瞒、欺诈、胁迫、贿赂、串通等非法手段,损害委托人或他人利益;

(五)通过诋毁或回扣、故意压价等不正当竞争手段承揽业务;

(六)强行或变相强行推销商品、提供服务;

(七)对客户实行歧视性待遇;

(八)超出核准范围从事中介服务;

(九)聘用无执业资格人员执业,或者聘用依照本办法规定不得执业的人员执业;

(十)执业人员同时在两个或者两个以上的同行业中介机构执业; 

(十一)法律、法规、规章及行业规范禁止的其他行为。

第十六条 中介机构不得同时接受具有利益冲突的双方或者多方委托提供代理性服务,但法律、法规另有规定的除外。

中介机构同时接受具有利益冲突的双方或者多方委托,提供鉴证性或者信息性服务,应当向委托各方明示委托情况。

第十七条 中介机构应当按照公示的收费项目、标准或者中介服务合同的约定向委托人收取费用。

第十八条 中介机构提供中介服务,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立中介服务合同的,应当采用书面形式。中介服务合同主要包括下列内容:

(一)当事人姓名或者名称;

(二)中介服务项目的名称、内容、要求及委托权限;

(三)合同履行期限;

(四)服务收费的标准、金额或者计算方法、支付方式、期限;

(五)违约责任和纠纷解决方式;

(六)当事人认为需要约定的其他内容。

第十九条 中介机构应当向委托人披露与委托事项相关的信息,但法律、法规禁止披露的除外。中介机构不得向委托人提供虚假信息、不得向社会散布虚假信息。

第二十条 中介机构提供中介服务应当建立执业记录,记载中介服务合同的订立、委托事项、办理过程、结果、费用的计算及支付等事项,并按照法律、法规规定的期限妥善保管。

第二十一条 鼓励中介机构以风险准备金或者执业责任保险等形式建立执业风险准备制度,增强其风险承担能力和经济赔偿能力。

第二十二条 自然人、法人或者其他组织有权自主选择符合条件的中介机构为其提供服务。

第三章 行业自律

第二十三条 中介行业协会应当加强行业自律,对中介机构、中介执业人员进行行业自律监督管理,维护会员的合法权益,指导本行业的发展。鼓励中介机构、中介执业人员加入中介行业协会,法律、法规另有规定的,从其规定。

第二十四条 中介行业协会可以依照协会章程制订本行业职业道德规范、会员执业规范和纪律、会员奖惩规则,对会员实施奖惩,并加强对会员、从业人员的职业道德教育。

第二十五条 中介行业协会应当在行政主管部门的监督和指导下建立会员信用档案。

第二十六条 中介行业协会发现违法中介活动应当及时向行政主管部门报告,并协助、配合行政主管部门进行查处。

第二十七条 中介行业协会可以根据政府的授权、委托参与制定、修订行业标准、行业发展规划及行业准入条件,提出行业管理方面的建议,协助政府开展反不正当竞争、反垄断、反倾销等方面的调查,向政府和相关行政主管部门提供本行业发展趋势的情况。

第四章 监督管理

第二十八条 县级以上地方人民政府各相关行政主管部门应当根据管理权限,针对各行业的实际情况,制定切实可行的监督管理办法,有关中介机构、中介执业人员的监督管理规范;负责指导和监督中介行业协会对中介机构、中介执业人员实施行业自律。

第二十九条 行政主管部门依法对中介机构进行检查时,被检查的中介机构、中介执业人员应当予以配合,不得藏匿、伪造、毁灭应当接受检查的相关资料。

行政主管部门进行检查时,可以采取记录、录音、录像、照相和复制等方式提取证据资料。

行政主管部门实施检查应当目的正当、程序合法,不得妨碍被检查人正常的业务活动,不得索取或者收受被检查人的财物,不得谋取其他不正当利益。

行政主管部门及其工作人员对检查中知晓的商业秘密、技术秘密、个人隐私应当保密。

第三十条 行政主管部门发现中介机构及其从业人员从事违法中介活动,应当及时制止或者纠正,并按照有关规定予以处罚。

单位和个人发现违法中介活动,有权向行政主管部门举报,行政主管部门应当及时登记或者受理,并向社会公示处理结果;实名举报的,应当将处理情况回复举报人。

行政主管部门对发现的违法中介活动或者单位和个人举报的违法中介活动,不属本部门管辖的,应当在登记后及时移送有管辖权的部门处理。

第三十一条 工商行政主管部门、行业主管部门应当依法履行职责,及时查处管辖范围内无照、无证从事中介活动等违法行为,对中介机构、中介执业人员的处罚,并及时向社会公布并提供查询。

第三十二条 行政机关不得从事中介活动,不得将其职责范围内的工作交给中介机构进行有偿服务。

依法具有管理公共事务职能的组织,不得从事与其公共职能相关的中介活动。

社会团体不得以自身名义从事中介活动。

第三十三条 行政机关和依法具有管理公共事务职能的组织不得指定中介机构提供服务,不得对当事人选择中介机构设立排他性条件。

第三十四条 行政机关和依法具有管理公共事务职能的组织,不采纳中介机构依法出具的鉴证性文书的,应当在行政决定中说明不采纳的理由。

第五章 信息发布

第三十五条 中介机构信息是指中介机构管理部门在履行许可、监督等职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的有关中介机构的相关信息。主要包括:

(一)中介机构的基本情况、主要业务范围及相关主管部门等通过登记审批获得的相关信息;

(二)中介机构的监督检查信息,通过有计划、有针对性的监督检查而获得的中介机构相关信息;

(三)中介机构案件信息,包括欺诈、不正当竞争、商业贿赂等涉及中介机构诚信方面的案件信息;

(四)其它涉及中介机构的监管信息。

第三十六条 中介机构管理部门负责本系统内的中介机构监管信息公开工作,公开内容主要包括:

(一)中介机构的基本情况;

(二)中介机构主要职能;

(三)中介机构专项检查工作,投诉举报的联系方式;

(四)中介机构违法案件的发生与处理情况;

(五)诚信企业名单、中介机构违纪违法查处情况。

第三十七条 政务公开信息涉及下列内容的,不予公开:

(一)国家秘密;

(二)依法受到保护的商业秘密;

(三)依法受到保护的个人隐私;

(四)法律、法规、规章规定不予公开的其他信息。

第三十八条 发布中介机构监管信息,可以采取以下一种或几种形式予以发布:

(一)政府门户网站、政府公报;

(二)电视、报纸、广播等媒体;

(三)信息公开栏、信息查询台、电话、手机短信等;

(四)新闻发布会;

(五)其他便于公众知晓的形式。

第六章 法律责任

第三十九条 违反本办法规定,依照法律、法规和规章的规定,应由有关行政机关处罚的,由有关行政机关依照法律、法规和规章的规定依法予以处罚。 

第四十条 违反本办法规定,无照从事中介服务、或者违反国家有关中介机构登记管理规定、或者在中介服务活动中采取不正当竞争手段的,由工商行政管理部门依照法律、法规和规章的规定依法予以处罚。

第四十一条 中介机构在从事中介服务活动中违反国家有关中介服务价格管理规定的,由价格主管部门依照价格管理的有关法律、法规和规章的规定依法予以处罚。

第四十二条 中介机构执业人员有本办法第十五条第(二)、(四)项所列行为之一的,行政处罚的实施机关除依法对其予以处罚外,还应当按照下列规定予以处理:

(一) 对违法行为予以通报,并将通报内容在新闻媒体上公布;

(二)依照法律、法规直接吊销或建议执业资质管理机关吊销执业资格。

(三) 对适用本条第(二)项以外的其他执业人员,通知被处罚人所在中介机构不得继续聘用其执业。

第四十三条 中介机构及其执业人员违反法律 、法规和规章规定,给委托人或他人利益造成损失的,由中介机构依法承担赔偿责任。中介机构可以对有故意或重大过失行为的执业人员追偿。

第四十四条 中介机构及其从业人员对行政机关的行政处罚决定等具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第四十五条 行业协会应当掌握中介机构及其执业人员执业情况和违法违规情况,在协会内及时通报行政机关的惩戒、处罚情况。

第四十六条 对违反本办法,有下列情形之一的,由相关部门或监察机关责令改正或予以通报批评;造成严重后果的,有关部门应该追究单位主要负责人和直接责任人的责任:

(一)未及时或者不按规定程序报送信息的;

(二)报送的信息严重失实的;

(三)应通报而未通报相关检查信息的;

(四)瞒报或者漏报重大案件信息的;

(五)违规发布中介机构监管信息的。

第四十七条 有关职能监管部门(单位)及其工作人员,在中介机构监管工作中,有下列情形之一的,应当追究相应的过错责任:

(一)不履行或不正确履行法定职责,对中介机构存在的问题该督促整改却不督促整改,该给予行政处罚却不给予行政处罚,该依法取缔却不依法取缔,致使行政监管范围内的中介机构管理混乱、违法设立、违规执业、违规收费甚至违纪违法的;

(二)放弃日常监管,未督促中介机构建立从业诚信自律规范和制度,对中介机构失信行为的举报不认真查处的;

(三)与中介机构脱钩改制不彻底,弄虚作假,利用行政权力或采取其它手段侵害中介机构合法权益的;

(四)利用职权向中介机构乱收费、乱摊派、乱罚款,强迫中介机构降低收费标准或无偿占用中介机构财物的;

(五)不按规定建立诚信档案,或不及时把所监管的中介机构违规、违纪、违法等不良行为记入诚信档案,造成不良后果的;

(六)不按职责要求及时受理对中介机构的投诉,或未能认真组织调查处理,致使监管的中介机构违规执业行为得不到纠正,造成严重后果的;

(七)以资金、实物的形式在所监管的中介机构参股分红,或将办公场所出借给所监管的中介机构,单位或个人借机从中获取不正当利益的;

(八)参与所监管的中介机构组织的旅游、娱乐、健身等高消费活动,在所监管的中介机构报销费用,巧立名目向所监管的中介机构索取费用,或接受所监管的中介机构赠送财物,用于本部门发放福利、补贴的;

(九)在中介机构兼职取酬的;

(十)利用职权对所监管的中介机构进行打击报复的;

(十一)在中介机构监管工作中有其他违纪违法行为的。

第四十八条 行政机关及其工作人员不履行法定职责或监督不力,导致中介机构连续发生重大违法事件,造成严重后果的,对主要负责人和直接负责的主管人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予记过、记大过、降级、撤职的行政处分;

有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的,对有关责任人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予行政处分。

第四十九条 对中介机构监管工作过错实施责任追究,应由监察机关、公务员主管部门按照职责和干部管理权限依法依纪进行调查取证、核实案情、综合分析,并根据部门(单位)职能及工作人员岗位职责,按照有关法律、法规,严格区分有关责任部门(单位)和责任人员应承担的责任。

第五十条 做出责任追究决定前,应当听取被追究责任的部门(单位)和个人的陈述和申辩,并且记录在案;对其合理意见,应当予以采纳

第七章 附 则

第五十一条 本办法自2011年1月1日起施行。

第五十二条 本办法由市监察局、工商局负责解释。




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何鹏 中国人民大学法学院 博士研究生



关键词: 知识产权; 支配权; 合理使用; 权利穷竭; 商标权的禁止权
内容提要: 尽管知识产权法属于民法的一部分, 但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。由于缺乏历史给养的长期积累和高度抽象的理性思维, 再加上国家之间利益争斗因素, 现有知识产权法体系还很不完善,其理论基础极为脆弱。本文从辨析知识产权与支配权的关系着手, 探索性地提出知识产权的核心权能是“控制性传播权”, 从而全面概括著作权、专利权、商标权等知识产权的权利内容, 进而以此为基础力图对知识产权法体系加以重构。


一、重构的理由——现有体系乃非理性的产物
1. 现有知识产权法体系乃非理性的产物。原因有二:一是缺乏抽象的基本概念, 规则的制定乃就事论事, 不具有普适性; 二是规则的制定掺杂着国家之间利益争斗的因素。
知识产权法虽属于民法的一部分, 但实际上其理论体系的产生、发展有极大的独立性。就大陆法的民法体系来看,可谓逻辑严密、体系完整, 其主要得益于两个方面的要素:历史给养的长期积淀; 高度抽象的理性思维。而这两者正是现有知识产权法体系所欠缺的。
罗马法在经过长期的历史沉淀之后, 最终为以抽象和逻辑思维见长的德国法学者所吸收, 并通过诸如法律行为等一系列高度抽象的概念发展成为逻辑严密的潘德克吞体系。但知识产权乃新生事物, 在经典的五编制潘德克吞体系中, 德国民法学者并没有为其量身打造有关的规则、制度。近两三百年知识产权的发展历程从某种意义上说其实也是“摸着石头过河”的历程。一方面, 其体系的建立从一开始就缺乏深厚的理论基础, 不象民法上的物权、债权等已经过一千多年的理论积累; 另一方面, 社会经济的发展又迫切需要知识产权制度。因此, 在缺乏理论指导和给养的情况下, 知识产权法只能是亦步亦趋、蹒跚前行, 其间还掺杂着不少国家之间利益争斗的因素。①相比较而言, 民法理论的发展就纯粹多了。
2. 非理性的表现。基于上述原因, 现有知识产权法体系还很不完善: 理论基础很脆弱, 建立其上的体系自然也不牢靠, 问题很多。笔者认为, 其中核心问题是“知识产权是什么权利”。这一问题在现有体系中似乎已有了答案, 但事实上, 所谓的“答案”中问题还不少。以著作权法为例, 其第10条是回答“著作权是什么权利”这一问题的。笔者试分析如下:
问题一, 为何所列的某一种具体权利内容不能适用于所有的作品? 就所有权来看, 其各项权利内容——占有权、使用权、收益权、处分权是普遍适用于所有的有体物的, 而著作权法第10条所列各项权利内容则多半具有很强的针对性,仅适用于某一类或几类作品。比如, 翻译权、广播权对于美术作品而言有何意义? 音乐作品的作者又何需展览权、摄制权?
问题二: 为何著作权的各项权利内容之间彼此界限不清, 逻辑关系混乱? 比如, 放映不就是一种机械表演吗, 有了表演权, 放映权是否是画蛇添足呢? 又比如, 摄制本为诸多改编方式之一种, 将其单列出来与改编权并列意义何在?
问题三: 为何著作权的权利内容需要“与时俱进”随时面临被修正的危险? 信息网络传播权入法即为适例。
问题四: 为何法律明确规定了权利内容, 但却又无法实现有效的法律规制? 例如, 复制权, 是著作权人享有的“将作品制作一份或者多份的权利”, 未经其同意他人不得复制其作品, 否则便为侵权。这是现有立法的规定。比如, 某人很喜欢毛主席的诗作《长征》, 于是每天练字的时候都抄写二十遍。此种行为当属于“复制”无疑, 可问题是该人难道就侵犯了著作权人的复制权吗? 是否真有必要先把此种行为定性为侵权然后再借助“合理使用”制度来自圆其说呢? “复制权”的表达方式又如何能将上述行为与不法商家的盗版复制行为加以区分呢? 又如, 发行权, 乃“向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。可是, 现实生活中大量存在着未经著作权人许可的发行行为, 比如张三买了一本书, 卖给李四, 李四又将书送给王五, 这些行为从常识上就能判断是合法行为,可是发行权的概念却不能给出合理的逻辑推论结果
于是“权利穷竭”规则又应运而生。“摸着石头过河”, 由此可见一斑。

二、重构的基础—对知识产权核心权能的概括
1、知识产权是支配权吗? 毫无疑问, 研究私权属性的知识产权不能脱离民法的理论土壤。民法理论上, 权利根据作用的不同可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。一直以来, 笔者在构思抽象知识产权的核心权能时都是以物权为参照, 同许多知识产权学者一样, 笔者也认为知识产权当属于支配权。以此为基础, 笔者试图概括出知识产权的各项权能。但是,由于“知识财产”的物理属性乃“有形无体”。因此,从支配权的角度来定义知识产权,困难就表现在知识财产“占有”“收益”的不可控制,“处分”的抽象,“使用”方式的无限可能,尤其是无限可能的使用方式又不都属于知识产权法意义上的“使用”范畴。
然而,笔者近来又思考:是否我们研究的出发点错误了呢?知识产权果真是支配权吗?引起笔者注意的是,物权与知识产权在权利实现方式上存在巨大差异。传统民法理论认为:物权作为支配权,权利人通过自行支配物,可直接享受物带给他的利益。比如, 我很喜欢《笑傲江湖》这套书, 买了一套, 看过好几遍, 每次阅读我都能全神贯注, 获得精神上的愉悦和满足。从民法的角度来看, 此乃所有权行使的结果。可是, 对于著作权人来说, 直接支配其作品并不能给其带来多少利益。金庸先生想必不会从阅读《笑傲江湖》当中获得多少愉悦, 即使阅读也是出于修改完善的目的, 和读者阅读所获精神利益自不可相提并论。又比如, 作曲家作了一首曲子, 固然其本人在欣赏该乐曲时亦能获得一定的精神愉悦, 但对于他来说, 显然, 著作权的实现方式并不在于本人孤芳自赏, 而应该是来自于作品传播过程当中他人所获得的精神愉悦。脱离开他人, 物权人仍然能很圆满的实现其权利, 但是, 知识产权人可以吗?
由此看来, 以支配权来定位知识产权确实还存有一定问题, 不能反映知识产权的本质特征。
笔者认为, 传统的支配权、请求权、形成权、抗辩权体系其实并不能容纳下知识产权, 知识产权应当为第五种权利。原因就在于, 经典民法理论成熟之际, 知识产权的有关立法和理论研究才刚刚起步, 立法者们在构建严密的民法理论体系时并没有为知识产权预留位置。因此, 如果能对知识产权的权利作用进行抽象概括, 即可构成知识产权法的重构基础。不过, 应当指出的是, 由于知识产权具有对抗不特定第三人的效力, 故仍然属于绝对权的范畴。
2、知识产权是“控制性传播权”。受知识产权是支配权的影响,笔者起初试图从“控制”(抽象的占有)的角度来把握知识产权。可是, “合法控制”与“非法控制”之间,的界限究竟在哪里? 举例来说, 翻译权, 乃“将作品从一种语言文字转换成为另一种语言文字的权利”。我们平时练习英语的翻译, 从常理即可推知, 此种翻译对于著作权人来说不需要存在加以“控制”的意义,此种翻译本身就不侵权,何以要借助“合理使用”这一制度呢?此种翻译与我们平时认同的“非法翻译”区别又在哪里呢?
撇开支配权的模式后,思路便清晰多了。知识产权的法律规制,重点不在于各种各样的知识财产的控制、利用方式,而在于知识财产的传播方式。“控制性传播权”是笔者设计的一个概念,想表达的意思主要有二:其一,知识财产的各种具体利用方式本身无需进入法律调整的视野,对知识产权进行法律规制的时候应当关注“传播”,而非“控制”和“利用”;其二,并非所有的传播方式都应当进入知识产权法的视野,只有那些实质上体现了“控制力”的传播才有加以法律规制的需要。试分析如下:
以专利权为例。
一般认为其有四个方面的权利内容:实施专利的独占性权利,禁止他人实施其专利技术的权利,处分专利的权利。假定现有一项发明专利,为带有橡皮头的铅笔。该专利公布以后,由于专利实施技术简单明了,势必会有人私自“利用”该项专利技术,利用方式有二:一是在自己的铅笔上绑定或粘上一个橡皮头;二是生产带有橡皮头的铅笔在市场上销售。对这样两种行为,我们可以从三个角度加以分析:首先,从常理来看,第一种行为方式应当是合法的,原因有二:一是此种行为属于私人领域内的活动,外界无从得知,法律无法进行有效的规制。如果立法者强行要将此种行为定性为侵权行为,则势必使该规定沦为“纸上的法律”而无法在现实生活中贯彻实施;二是此种行为给专利权人造成的影响微乎其微,法律没有必要对此做出调整。至于第二种行为方式,显然是非法的,属于侵权行为。其次,从现行立法的角度来看,则上述两种行为均属于侵权,因为专利权人有禁止他人实施其专利的权利。于是,现行立法的调整方式便与我们通常的认识发生了矛盾,是否有必要也在专利法中引入“合理使用”制度呢?第三、知识产权是控制性传播权,则第一种行为因无传播故无侵权,而第二种行为显然当属侵权行为。
再以著作权为例,回到著作权法的第十条。
笔者认为,“控制性传播权”很重要的一个功能就在于可以把传统上所谓的著作人身权和财产权有机集合到一起,一体保护,通过保护著作权人的“控制性传播权”,即可涵盖传统上属于著作人格权范畴的利益。从此我们就可将著作权简单的看成是与物权、债权一样的财产权利。首先看发表权。显然,脱离开作品传播的发表是不存在的。一旦未经作者许可而公开其作品,实际上就侵犯了作者的“控制性传播权”。其次看署名权。从表面看,署名似乎与传播没有关系,但实际上,如果脱离了传播,那么虚假的署名就不可能为第三人所知,作者的有关利益也就不可能受到侵害。第三,修改权和保护作品完整权。这就更好理解了。行为人可以自由修改他人作品,但如果将修改后的作品向不特定第三人传播的话,则必须得到作者的同意。举例来说,我们学习某学者主编的知识产权法教材,边看边做笔记,重要的知识点记下来,整个过程下来,实际上就是对整本书的一个缩写本。那么,这学生是否侵犯了该学者的修改权、保护作品完整权又或者改编权呢?应当是没有,只要学生不把该缩写本向不特定第三人传播即可。可是,按现行立法的规定,学生的上述行为应当是侵权行为,为解决此矛盾,立法者不得不又求助于“合理使用”制度。但如果采纳“控制性传播权”的概念,逻辑上似乎就通顺多了。接下来,传统上属于著作财产权范畴的那些权利----复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权等等,“控制性传播权”似乎均能较好地将各项权利内容涵括其中。对此,前文已多有分析,故不再赘述。
此外,“控制性传播权”较好的解决了权利穷竭的问题。前面已提到,为了弥补发行权与普通民事物权流转的冲突,“摸着石头过河”的知识产权法不得不又引进一项制度,谓之为权利穷竭。可如果将知识产权理解为“控制性传播权”的话,问题似乎就不存在了。张三在卖书给李四的时候,无疑是一种传播行为。由于在该书之上同时存有两个权利,张三的所有权和作者的著作权,故实际上一次完成的交付行为蕴含双重法律意义:就物而言,所有权发生转移;就作品而言,发生传播的结果。但就该传播而言,不构成所谓“控制性传播”,张三并非以著作权人的身份进行“控制性传播”;但假如张三是将书复印以后再卖给李四(无论卖的是哪一本),那么此时行为的性质就发生了变化,张三就实质上处于了著作权人的位置,故构成侵权。这也就是为什么笔者不简单的将知识产权的核心权能概括为“传播权”的原因,避免将单纯知识载体的传播纳入到知识产权权利范畴之内。不过,究竟何为“控制性传播”,虽然笔者有一些思考(下文将会论及),但总体上还很肤浅,不成熟,有待进一步研究。 “控制性传播权”对于邻接权的权利内容同样有相当的概括作用,学生以为,表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台所享有的权利似乎均可概括为“控制性传播权”。

三、重构的目标和任务
重构的目标在于: 完成知识产权概念从描述、列举到定义的飞跃, 并以此为基础, 进而形成具备合理、有效规范功能、逻辑严密、具有开放性的知识产权法体系。
重构的任务是: 首先是对“控制性传播”概念的界定; 其次是对整个知识产权法相关规则、制度的全面调整。就“控制性传播”概念的界定来看,笔者的思路是结合两个方面的因素对其进行概括:一是从立法技术的角度出发,概念的界定应该符合逻辑规则,形式上自给自足;二是从法政策、法的社会调整效果的角度出发,概念的界定应当最大程度的实现全社会范围内的公平、正义,在尊重知识产权人权利的基础上充分鼓励“知识”的传播、使用,以实现知识产权法对社会经济、文化发展的杠杆作用。
基于上述“两点”考虑,可以将“控制性传播”初步界定为:向不特定第三人传播或以再生复制件的方式向第三人传播。第一种情形,向不特定第三人传播。比如,某人在自己家演唱他人作品,其为合法行为,不侵犯作者的著作权;某人请三五个好友到自己家里聚会时演唱他人作品,亦为合法行为,因为不存在向不特定第三人传播的情形;但某人若在公众场合演唱,则应当属于向不特定第三人传播,构成侵权。第二种情形,以再生复制件的方式向第三人传播。比如,某人买了一本影碟,回家后刻录了一张,然后将其中之一卖与或者赠与他人,则构成侵权。此处第三人是否为“不特定”不予考虑。
有必要指出的是, 在界定“控制性传播”概念的过程中, 很大一个障碍来自于商标权。按照通常的认识, “未经谓之商标注册人的许可, 在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”属于侵权行为, 因此,商标权人享有的专有使用权其效力范围小于其禁止权的效力范围
那么, 如何让“控制性传播权”涵盖商标权的此种内涵呢?笔者认为, 长期以来为学界所认同的“商标权的禁止权效力大于使用权的效力”这一观点是不符合基本逻辑的。因为任何一种权利从逻辑角度分析的话, 必定包含禁止的内容, 基于同一个权利, 权利人的“可以为”和义务人的“不得为”本是一个问题的正反两面, 其外延应当是相同的, 所以法律无需画蛇添足再额外规定所谓的“禁止权”, 例如物权、债权、人身权等权利的界定中并无“禁止权”的身影,为何唯独商标权例外呢? 实际上立法者之所以违背基本逻辑做出这样的规定, 乃是不得已而为之。实践当中, 他人在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标, 确实对消费者造成了混淆, 对商标权人的市场份额也确实产生了不利的影响。毫无疑问, 该种行为应当得到法律负面的评价。可问题是, 我们是否真的需要以违背基本逻辑的代价来做出相应的法律规定? 我们是否可以走另一条路呢?  
笔者认为, 我们完全可以不用借助所谓“商标权的禁止权效力大于使用权效力”这样的说辞, 在现有法律体系下,对于“在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标”这样的行为, 我们依据反不正当竞争法即可对其进行有效的法律规制, 根本不需要“商标权的禁止权”这样的就概念。于是, 侵权行为在商标权领域便净化为“未经许可在同一种商品上使用与注册商标相同商标”的行为, 至于其他权保护的范畴, 其与学界通常的认识相去甚远, 究其原因, 乃是的行为则交给反不正当竞争法调整。这样一来, “控制性播权”便可有效涵盖“商标权”的各项内容了。
知识产权法体系的重构是一个自下而上、由里及外的系统工程, 需要深入研究的问题尚多, 需要不拘一格、大胆创新的领域亦甚为宽广。笔者以此管见求教于诸位学界同仁,以共同致力于知识产权法体系的完善。

北京市工程建设场地地震安全性评价管理办法

北京市政府


北京市工程建设场地地震安全性评价管理办法
市政府


第一条 为加强本市工程建设场地地震安全性评价工作的管理,防御和减轻地震灾害,保护国家和人民生命财产安全,制定本办法。
第二条 本办法所称工程建设场地地震安全性评价(以下称地震安全性评价),是指以地震观测资料和地震地质、地球物理等科研和技术工作为基础,对工程建设场地未来可能遭遇到的地震及其不同风险水平所取概率、强度的预测和地震事件对工程建设场地的影响程度及安全程度的评
价。
第三条 本办法适用于本市行政区域内工程建设场地的地震安全性评价工作。
第四条 市地震局是本市地震安全性评价工作的主管部门,负责本办法的组织实施和监督检察。
区、县地震工作部门协助市地震局进行本行政区域内地震安全性评价的管理工作。
计划、规划、建设、房屋土地、财政等部门,应当按照各自的职责,依法对地震安全性评价进行管理。
第五条 下列工程建设场地,建设单位必须进行地震安全性评价:
(一)抗震设防要求高于《中国地震烈度区划图》标定设防标准的重点工程、特殊工程和可能产生严重次生灾害的工程;
(二)位于地震烈度分界线两侧各8公里区域内的新建、改建、扩建工程;
(三)局部地质条件较复杂或者地震研究程度和资料详尽程度较低的地区;
(四)占地面积较大或者跨越不同地质条件区域的新建城镇、大型厂矿企业以及经济技术开发区;
进行地震安全性评价的工程建设场地的具体范围由市地质局、市计划委员会、市市政管理委员会和城乡规划委员会按照国家有关规定并结合本市实际情况制定。
第六条 承担地震安全性评价任务的单位,必须持有国家或者市地震局核发的工程建设场地地震安全性评价许可证书,并按照许可证书规定的资质等级和评价范围进行地震安全性评价工作。
中央和外省市单位在本市行政区域内承担地震安全性评价任务,应当持国家地震局核发的工程建设场地地震安全性评价许可证书到市地震局办理资格验证和任务登记。
第七条 承担地震安全性评价任务的单位应当执行国家规定的地震安全性评价工作规范,编制地震安全性评价报告。
第八条 地震安全性评价报告应当报请市地震安全性评定委员会评审,经评审通过的地震安全性评价报告应当由市地震局审核批准,确定抗震设防标准。经审核批准的抗震设防标准,任何单位和个人不得擅自降低或者提高。
第九条 工程建设场地地震安全性评价工作,应当在工程建设项目的可行性研究阶段进行。
工程建设项目的可行性研究报告应当包括工程建设场地地震安全性评价内容和市地震局审核批准的抗震设防标准,工程建设项目的可行性研究报告中没有相应的地震安全性评价内容和市地震局审核批准的抗震设防标准的,计划部门不予批准可行性研究报告,其他主管部门不予办理有关
手续。
工程建设场地地震安全性评价工作经费应当列入工程建设项目投资计划,在工程建设前期费用中支出。
第十条 承担地震安全性评价任务的单位,应当严格执行国家和本市制定的收费项目和收费标准,不得擅自增加收费项目或者提高收费标准。
第十一条 建设单位未按照抗震设防标准进行建设的,由市地震局责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。
第十二条 没有工程建设场地地震安全性评价许可证书,或者超越许可证书规定的资质等级和评价范围进行地震安全性评价的,其评价结果无效,由市地震局给予警告,并可处以1万元罚款。
第十三条 本办法执行中的具体问题,由市地震局负责解释。
第十四条 本办法自1997年7月28日起施行。



1997年7月14日