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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范

苏发钧　向芳


一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容；当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%（具体比例双方可协商），则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：（1）核实发包方是否存在，过往的资信状况；（2）落实工程是否存在，是否办理合法报建手续；（3）发包方是否已落实工程后续资金（此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢）；（4）要求发包方提供财产抵押或第三人担保；（5）尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。
福建省厦门市劳动和社会保障局


厦劳社〔2004〕183号

厦门市劳动和社会保障局关于下发《厦门市基本医疗保险定点零售药店购药管理暂行办法》的通知

各社会保险经办机构、各定点零售药店：


　　现将《厦门市基本医疗保险定点零售药店购药管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻实施。

厦门市劳动和社会保障局
二○○四年 六月二十五日


厦门市基本医疗保险定点零售药店购药管理暂行办法


　　第一条　为加强基本医疗保险定点零售药店管理，规范参保人员购药行为，根据《城镇职工基本医疗保险定点零售药店管理暂行办法》（劳社部发[1999]16号）和《厦门市城镇职工基本医疗保险规定》的要求，制定本暂行办法。


　　第二条　定点零售药店为参保人员提供的基本医疗保险用药服务包括处方药品外配和非处方药品自购，参保人员在定点零售药店购药发生的药品费，按基本医疗保险定点零售药店费用结算暂行办法的有关规定结算。


　　第三条　处方药品外配服务是指定点零售药店根据定点医疗机构的外配处方，为参保人员提供基本医疗保险药品目录内处方药品的行为。


　　㈠外配处方必须经定点医疗机构盖章；


　　㈡定点零售药店执业药师应对外配处方进行审核、配方、签字，凡发现外配处方中存在配伍禁忌或涂改、伪造等问题的，应予退回并记录在案备查；


　　㈢定点零售药店要对外配处方进行登记，并将外配处方保存2年以上以备核查。


　　第四条　非处方药品自购服务是指定点零售药店根据参保人员的医疗需求，指导其购买使用基本医疗保险药品目录内非处方药品的行为。


　　㈠参保人员自购非处方药品时，必须填写《基本医疗保险非处方药品登记表》并经本人签名；


　　㈡定点零售药店药师应指导参保人员购买和使用非处方药品，对参保人员提出的不符合医保规定的购药要求，应耐心做好说服解释工作；


　　㈢参保人员每次购药时，定点零售药店不得销售两种以上药理作用相似的非处方药品，自购非处方西药或中成药时均不得超过3个品种；


　　㈣参保人员每次自购非处方药品的用量，原则上不超过1周（慢性病不超过一个月用量）。


　　第五条　定点零售药店要严格执行国家、福建省和厦门市基本医疗保险政策规定。


　　㈠要加强基本医疗保险政策规定的学习和宣传，配备专（兼）职管理人员，重视定点零售药店的管理工作；


　　㈡根据基本医疗保险规定，每年与市社会保险管理中心签订定点零售药店服务协议，共同做好基本医疗保险的各项管理工作；


　　㈢定点零售药店必须划出专用区域，专柜陈设基本医疗保险目录内药品，必须在显目位置公布处方和非处方药品品种与零售价格；


　　㈣对参保人员外配处方和自购非处方药品应分别管理、单独建帐，并及时、准确地向市社会保险经办机构提供参保人员购买处方药品、非处方药品等相关信息；


　　㈤制定优质优价服务公约，设立意见簿、监督电话，自觉接受劳动保障部门的监督检查；


　　㈥要严格执行基本医疗保险有关规定，不得向参保人员销售假、劣、过期药品；不得为参保人员换取医保目录外药品、滋补、保健品或其他物品；


　　㈦要建立计算机管理系统，有药品收费清单；


　　㈧要严格执行规定的药品价格，不得自行提价或变相提价；


　　㈨定点零售药店名称、地址、法人代表、执业药师等发生变动的，应自批准之日起10个工作日内携带有关批准文件到市劳动保障局办理变更手续。


　　第六条　参保人员在定点零售药店发生的、符合基本医疗保险基金支付范围的药品费，直接在定点零售药店刷卡支付；对购买基本医疗保险“乙类目录”药品就应由个人承担自付比例的部分，由本人现金支付。


　　第七条　劳动保障部门应加强对定点零售药店药品费用的审核和监督检查，定点零售药店有义务提供与费用审核相关的资料及帐目清单。对违反基本医疗保险规定的定点零售药店按有关规定予以处罚。


　　第八条　本通知自二00四年七月一日起执行。