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我国政府采购法律责任有待完善

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2006年1月17日星期二

政府采购中的法律责任，是指当事人在政府采购活动中由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果，包括民事责任、行政责任和刑事责任。我国《招标投标法》第五章、《政府采购法》第八章分别对当事人的违法行为、违约行为或者所应承受的某种不利的法律后果进行了规定。

两部法律均属于我国的公共采购法，无一例外都照搬了国际上著名的政府采购规则，但对当事人和公共资金的称谓有所不同。前者称招标人为业主，后者称招标人为采购人；前者对供应商称投标人，后者称投标供应商；前者投标人中标的称中标人，后者称中标供应商；前者称招标代理机构为招标公司，后者称招标代理机构为采购代理机构（包括政府采购中心和招标公司）；前者称公共资金为国有资金，后者称之为财政性资金。由于我国《政府采购法》立法时没有考虑到《招标投标法》中的法律责任和政府采购合同的性质，导致两部法律在规范同一采购行为的法律责任时发生冲突。两部法律立法时代表不同的利益集团，因而调整同一主体时所应承担的法律责任也发生了抵触。两部法律在法律责任章节中的冲突和矛盾较多，限于篇幅，本文通过举一反三的形式，仅选择以下三个方面的问题进行一些分析。

规避公开招标所应承担的法律责任不同。许多国家和地区的政府采购法，对于采购人应当公开招标但却以其他方式规避招标的，由于侵害了众多供应商的投标机会，一般都认为是严重的违法行为，主管人员和直接责任人员往往要承担刑事责任，但我国的两部法律都不认为应该对行为人给予刑事制裁。根据我国《招标投标法》，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。从我国《招标投标法》的前述条款内容来看，采购人所承担的只是行政责任，这与《政府采购法》所规定的内容大同小异，但行政处罚的内容显然要比后一部法律要重。

采购过程中的歧视行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的差别待遇和歧视行为，是ＷＴＯ《政府采购协议》所不允许的，也都是各个国家的政府采购法所严厉禁止的。由于差别待遇和歧视行为，严重损害了法律的尊严，造成不公平竞争，侵害了供应商的平等权利，故许多国家和地区的政府采购法明确规定，招标中的歧视行为，情节严重的应该承担刑事责任。同样，我国的两部法律对于类似行为，一般都认为是较轻的违法行为，给予一般的行政制裁。但两部法律在这一问题上所应承担的法律责任也是截然不同的。我国政府采购法规定，以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，责令采购人、采购代理机构限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。依照《招标投标法》，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。比较我国的这两部法律，行为人承担行政责任的内容很显然也是不同的。

串标行为所应承担的法律责任不同。政府采购过程中的串标行为，不论哪个国家的政府采购法都是不允许的。对于串标行为，我国《刑法》规定，情节严重的应该承担刑事责任。情节较轻、不构成犯罪的，行为人所应承担的法律责任在我国的两部公共采购法中的规定也是存在着冲突的。依照前一部法律，投标人与招标人串通投标的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从前述法律条款的内容来看，串标行为根据不同情况，分别承担民事责任、行政责任、刑事责任。依照我国《政府采购法》第七十二条规定，采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分。我们对比两部法律对于同一违法行为的法律责任，显而易见，彼此的规定有所不同。

综上所述，我国的两部公共采购法在法律责任章节中存在诸多问题，解决问题的办法就是统一公共采购法律制度。另外，还需要指出的是，两部公共采购法对刑事责任的规定严重匮乏，从而导致我国公共采购中的“权力租金”屡禁不止。（３７）

（注：本文为《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章，作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

辽宁省抚顺市人民政府办公厅


抚顺市人民政府办公厅关于印发抚顺市维护中小企业合法权益投诉管理办法的通知
抚政办发〔2005〕105号

各县、区人民政府，各开发区管委会，市政府有关部门，有关单位：
《抚顺市维护中小企业合法权益投诉管理办法》已经市政府第三十一次常务会议讨论通过，现予印发，请遵照执行。

抚顺市人民政府办公厅
二〇〇五年十二月三十一日

抚顺市维护中小企业合法权益投诉管理办法

　　 第一条为维护中小企业的合法权益，优化政务环境,加快中小企业发展，根据《中华人民共和国中小企业促进法》制定本办法。
　　第二条凡在市行政区域内注册，从事生产、经营活动的各类经济成份的中小企业，当其合法权益受到当地行政机关或相关部门行为侵害时，均可按本办法进行投诉。
　　第三条抚顺市中小企业维权投诉中心是受市政府委托，代表市政府办理全市中小企业向有关部门提出投诉、意见和建议等事项的专门机构。抚顺市维护中小企业合法权益投诉中心设在市经委（市中小企业发展局），以下简称“市维权投诉中心”，负责维护中小企业合法权益和受理侵权投诉工作，并履行以下职能：
　　(一)受理在所辖区域内从事生产、经营活动的各类经济成份的中小企业对各级政府部门及其它具有行政管理职能的组织违反法律、法规、规章和其它规范性文件行为的投诉，提出意见移交有关部门处理。
　　(二)对重大复杂投诉事项的调查处理，配合市监察局、公安局、工商局等有关行政机关。
　　(三)督促各级政府部门及具有行政管理职能的组织对投诉事项进行调查处理。
　　(四)对不履行职责或者不正确履行职责，以及对承办的投诉案件拖延、推诿的单位及其责任人员，提出处理意见并报送市委、市政府或有关部门。
　　(五)对重大紧急的投诉事项应及时向市委、市政府请示汇报。对投诉事项及办理情况定期向市委、市政府汇报，并根据情况适时向社会公布。
　　(六)分析中小企业投诉中涉及的政策性和普遍性问题，适时向市委、市政府提出进一步改善投资环境，加快经济发展的意见和建议。
　　(七)每年度开展一次中小企业评价市维权投诉中心活动。
（八）承办市委、市政府交办的其它工作。
　　第四条市维权投诉中心受理投诉一律不收费。
　　第五条市维权投诉中心负责指导全市维护中小企业合法权益投诉工作。包括各县、区级投诉中心的设立、验收等。
　　第六条市维权投诉中心受理投诉范围：
　　(一)政府部门在行政执法过程中，违背法律、法规、规章或者执法不当，给企业造成经济损失的投诉。
　　(二)在办理各种项目立项、审批过程中，部门推诿、拖拉、吃、拿、卡、要的投诉。
　　(三)政府部门乱摊派、乱收费、乱罚款的投诉。
　　(四)政府部门及其工作人员违背企业意愿，采取行政手段，指定产品生产单位，要求企业购买其生产资料、生产设施、设备、器材等的投诉。
　　(五)政府部门参与行业竞争造成涉及违反公平竞争原则的投诉。
　　(六)企业要求相关部门协调解决生产经营中的有关实际问题，相关部门无故拖延、推诿、不愿办理的投诉。
　　第七条在本市区域内生产、经营的各类经济成份企业可采取面谈、传真、电话投诉等方式投诉，投诉内容包括：投诉人、投诉对象、投诉电话、事实和理由、投诉人或投诉代理人的通讯地址和联系方式等。
　　第八条市维权投诉中心对投诉人的投诉事项必须做好登记，并自接到投诉之日起，在5个工作日内作出是否受理的决定，并答复投诉人。对不予受理的，应当说明理由。
　　第九条市维权投诉中心对已受理的事项，分下列情况处理：
　　(一)对事实清楚，情节简单，且属行政机关管辖范围内的投诉事项，由市维权投诉中心督促有关部门在7个工作日内办理完毕。
　　(二)对须转交有关行政机关进一步调查、研究、处理的投诉事项，市维权投诉中心自受理投诉之日起5个工作日内提出意见移交有关行政机关处理，有关行政机关自接到交办通知之日起10个工作日内办理完毕。凡在规定时限内因特殊情况不能办理完毕的，应当及时向市维权投诉中心说明理由，并提请延长时间。延长时间不得超过5个工作日。
　　(三)涉及两个或两个以上行政机关的投诉事项，由市维权投诉中心指定其中一个行政机关负责牵头处理，相关行政机关协办。
　　(四)对重大复杂的投诉事项，由市维权投诉中心组织有关行政机关共同处理。
　　第十条投诉人对有关行政机关的答复不满意，并有充分证据和理由的，由市维权投诉中心责成有关行政机关重新调查处理并解释说明。
　　第十一条投诉事项有下列情况之一的，可以终结办理：
　　(一)经过市维权投诉中心或有关行政机关协调，争议的双方当事人达成一致意见，纠纷得到解决的；
　　(二)在受理投诉过程中，投诉人就投诉事项申请仲裁、行政复议或向人民法院提起诉讼的；
　　(三)投诉人自愿撤回投诉的；
　　(四)投诉人无故不参加协调活动或拒绝与市维权投诉中心联系配合的；
　　(五)投诉事项有其他终结情形的。
　　第十二条投诉事项的办理结果，属于市维权投诉中心直接办理的，市维权投诉中心应在办理完毕后3个工作日内，将处理意见答复投诉人。属于移交有关部门办理的，由承办单位按市维权投诉中心交办意见，在办理完毕后3个工作日内直接答复投诉人，并抄送市维权投诉中心。
　　第十三条市维权投诉中心负责查询和督促投诉案件的进展和办理情况。有关承办单位对维权投诉中心交办的投诉事项必须及时办理。在规定的期限内没有答复投诉人的，由市维权投诉中心负责督办。超过督办期限仍然不能答复投诉人的，市维权投诉中心要向市委、市政府作出专题报告并提出处理意见和建议。
　　第十四条发现被投诉部门及其工作人员威胁、压制、刁难、诽谤、打击报复投诉人，由市维权投诉中心报请监察机关查处，构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
　　第十五条市维权投诉中心的工作人员和有关承办部门的工作人员在办理投诉事项中，弄虚作假，拖延推诿，玩忽职守，徇私舞弊，滥用职权，由监察机关或者有关行政机关追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十六条本规定施行中的具体问题由抚顺市经济委员会（市中小企业发展局）负责解释。
第十七条本办法自公布之日起执行。