您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

尚未取得产权的商品房转卖中买受人的物权保护
肖敏
前言
一、研究的动机与目的
未取得产权证的商品房连环买卖纠纷在司法实践中为数不少，这类案件案情并不复杂，但在司法实践中却产生了极大的困惑：多数意见认为，从法律逻辑上推演，买受人只能获得债权救济，而不能享有物权的保护。但是，从生活常理来论，似应给予买受人以物权保护，否则有违公平，有悖诚信。法律的生命源于生活，如果法律人与普通市民各说各话，将减损法律的权威，有损法律人的社会评价，也不利于培育民众对法律的信仰。由于这类案件在法律适用上尚无明确、具体的条文能对号入座，所以，对其进行法理梳理并探求妥当的处理办法具有极大的现实意义。
二、研究的范围
在开始本文的分析之前，需要强调：为使讨论更有针对性，避免范围过于宽广，1.本文只针对商品房进行分析，不涉及回迁房、小产权房、农村住房、公房、政策性住房等，有关这些房屋的连环买卖问题，笔者将在其他文章中另行分析；2.本文只针对出卖人已合法购买并合法占有的商品房进行分析，不涉及出卖人违法购买房屋或者出卖人前手尚未依法向出卖人交付房屋的情形；3.本文的讨论限于已登记在出卖人前手的名下的房屋（包括初始登记），对于出卖人前手尚未取得所有权的房屋未列入讨论的范围；4.本文假定买受人不存在违约的情形，出卖人除擅自转卖及不同意协助买受人过户之外也没有其他违约情形，如果存在这些情形，则可能产生其他法律问题，这些问题不列入本文讨论的范围；5.本文也不涉及出卖人“一房数卖”、善意取得等问题，对于这些问题，已有大量文章进行了充分的讨论，本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究进路
本文首先认为，之所以会出现法律人的思维与生活常理相悖的奇怪现象，其实是因为上述持“买受人只能获得债权救济，而不能享有物权的保护” 的人机械地理解了法律。接着，本文从请求权转让的独特视角及判决的可执行性、不损害各方利益的角度论述了给予买受人物权保护的正当性与妥当性，以实现法律效果与社会效果相统一。同时，本文也适当兼顾了出卖人前手的正当权利，衡平了各方利益，并考虑了国家的房地产调控政策，避免司法权与行政权打架。最后，本文提出了制定司法解释的建议，并斗胆设计了供参考的司法解释条文，以使理论的探讨能有益于解决实际问题。
法理梳理
现抽取这类案件在司法实践中比较典型的几个问题进行分析。
一、出卖人将其未取得产权的房屋出卖给买受人的合同是否有效
（一）观点争鸣
这类案件中，经常会出现出卖人在未取得产权证，也未征得其前手----现有产权人（以下简称“前手”）同意的情况下，将其合法占有的商品房转卖给他人，而出卖人的前手又不予追认的情况。有关出卖人与买受人之间房屋买卖合同效力的问题，司法实践中存在以下不同意见：
第一种观点认为，根据《房地产管理法》第三十七条的规定，未依法登记取得权属证书的房屋不得转让，出卖人出卖房屋时如未取得产权，则该房屋买卖合同无效。
第二种观点认为，《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。上述房屋买卖合同属于效力待定合同，如出卖人的前手不同意或事后不追认，则该合同无效或不生效。该观点进一步认为，判决合同无效或不生效后，买受人可基于缔约过失责任向出卖人要求损害赔偿。
第三种观点认为，该房屋买卖合同基于双方当事人的自愿，并不违反法律、法规，在不损害国家、社会、及第三人利益的情况下，即使前手不同意或事后不追认，该合同依然有效。
（二）法理分析
本文同意第三种观点，以下针对上述三种观点进行分析论证。
1.第一种观点是错误的
第一种观点在司法实践中曾非常流行，但由于依据该观点作出的判决经常会造成不公平，已经逐渐被司法实践抛弃。这个观点错误的理由大致在于：1.《房地产管理法》第三十七条属于管理性规范，而非效力性规范，不影响合同的效力 ；2.出卖房屋时无产权证只会导致合同的履行遇到障碍，但不会影响合同的效力；3.从该法后面的第四十四、四十五条的规定来看，该法也没打算否定这类合同的效力 。
鉴于现在持这种观点的人已不多，本文对该观点的错误之处不展开详细论述。
2.第二种观点也是不正确的
第二种观点具有比较大的迷惑性，但是，该观点错误地理解了《合同法》第五十一条。
首先，必须澄清的一个问题是，不具有所有权并不等于无处分权。《合同法》第一百三十二条第一款 及《物权法》第一百八十条 就旗帜鲜明对这两个概念作了区分，《合同法》第五十一条规定的也只是“处分他人财产”，而不是“处分他人所有的财产”。出卖人从其前手处合法购买并合法占有房屋后，对于该房屋就具有了期待权，对该房屋具有财产性权利；而前手则附有依法协助出卖人过户的义务，无权期待收回房屋或转卖他人（尤其是在出卖人与其前手依法进行了预告登记的情况下）。就出卖人来说，对于现在已交付给自己的，将来也必然属于自己的房屋（只要出卖人不进行其他处分），当然有处分的权利。
其次，现实生活中，出卖人购买房屋时经常需要做按揭贷款，这时，前手一般会书面认可出卖人为所有权人，至少会书面认可出卖人的抵押人地位。虽然根据《物权法》第十四条的规定，由于房屋并未登记在出卖人名下，出卖人并不具有真正意义的所有权。但根据《物权法》第十六、第十七条的规定，产权登记簿对所有权只具有推定效力，并无绝对效力 ，故前手交付房屋并书面认可出卖人为所有人的行为应当在前手与出卖人之间发生对内的效力，只是因未经登记公示而不得对抗外部第三人而已 。这类案件中一般也没有需要对抗的外部第三人。再说，前手书面认可了出卖人抵押人的地位，而抵押权的设立针对的是抵押物的交换价值，所以，我们至少可以认为前手已认可了出卖人的处分权。
第三，《合同法》第五十一条对无权处分合同的效力问题规定得不甚清晰，故学界存在各种不同的解读，虽早有青年学者提出“合同有效说” ，也有学者认为以债权形式主义的物权变动模式为前提，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获得形式上的正当性，又获取实质上的正当性 ，但以往的通说基于对该条文的反对解释，认为无权处分合同“效力待定” 。《物权法》出台后，我们结合《物权法》第十五条再来理解无权处分合同的效力问题，便会发现以往的通说并不准确。《物权法》第十五条明确规定欲引起物权变动的负担行为与发生物权变动的法律效力是两个不同的法律事实。所以，在这类案件中，即便认为出卖人无权处分，无权处分只能导致物权变动不发生效力，但不影响负担行为的效力。负担行为是指发生债务关系的法律行为，合同行为是典型的负担行为。至于如何处理物权变动不发生效力的问题，下文将会专门论述。而通说所采用的反对解释违反了形式逻辑的规则，因为该条规定的构成要件与法律效果的内涵并非包含关系、外延也并非完全重叠 。且通说易被不诚信的一方所利用，当合同的履行于己有利时，便促成合同生效；于己不利时，则阻止合同生效，极易诱发道德风险。
而且，如果依据该条认定在出卖人没有标的物的所有权且未经所有权人同意或所有权人事后不予追认的情况下的买卖合同无效，那现代社会中所有的有关期权方面的交易都是无效的，而这种交易或贸易在市场经济中是普遍存在的，也是市场流通的必然要求，这将极大地影响交易的安全。
此外，第二种观点认为应判决合同无效或不生效，让买受人另行起诉出卖人承担缔约过失责任，赔偿损失。这种观点不但在法律上站不住脚，还会产生极差的社会效果。一般来说，守信的买受人依据缔约过失责任获得的救济都远不如履行合同获得的利益。而且，由于买受人已合法占有房屋，判决无效的后果必然会导致要求买受人腾房的事件，这样就极易引发社会不稳定因素。而且，让买受人另行起诉要求出卖人要求损害赔偿也将极大地浪费司法资源。
3.从请求权转让的独特视角论证合同有效性
在论证出卖人与买受人之间房屋买卖合同的有效性之前，我们先分析一下出卖人与其前手之间合同的相关权利。基于房屋买卖合同，出卖人对其前手有两项基本请求权，第一项为请求其前手交付房屋的权利；第二项为请求其前手协助办理过户手续的权利。根据《合同法》第六十条之规定 ，第二项权利属于法定的请求权。而且，最高人民法院民一庭的倾向性意见认为，该请求权具有物权性质 。现前手已将房屋交付给出卖人，出卖人已合法占有该房屋，故，出卖人对该房屋拥有了占有权以及要求其前手协助过户的请求权。
根据出卖人与买受人某之间的买卖合同，出卖人应当将自己对该房屋的权利转让给买受人，即将其占有权及请求其前手过户的权利转让给买受人。出卖人将该两项权利转让给买受人是双方自愿行为，也不违法法律、行政法规规定，在不损害国家、社会、他人利益的情况下，应当确认有效。
4.如何理解物权变动不发生效力的问题
前面提到，由于房屋不在出卖人名下，出卖人的负担行为有效，但物权变动不发生效力。那物权效力不发生效力又当作何理解呢？这是否意味着出卖人不能将房屋过户至买受人名下呢？答案是否定的。这里所说的物权变动不发生效力是指，出卖人不能越过自己而直接将房屋从其前手名下过户至买受人名下。但实际上，这种现象根本不可能发生，因为，在这种情况下，房产登记部门不可能将房屋越过出卖人过户至买受人名下。所以，欲使物权变动发生效力，就得先完成房屋从出卖人的前手过户至出卖人名下这一步骤。如何实现这一步骤，下文将会述及。
二、出卖人将已抵押给银行的房屋转卖的行为是否有效
大多数情况下，出卖人转卖的房屋都已抵押给银行。一个很奇怪的现象是，在基层法院及银行系统中，持在抵押期间，未经银行同意，出卖人将房屋转让的行为无效的观点的人特别多。这是一种明显错误的观点，笔者本不打算提及，但由于其相当流行，为纠正这种以讹传讹的现象，本文不得不就此问题做一简要论述。
上述错误观点的依据一是《担保法》第四十九条第一款 ；二是抵押合同中的约定。本文认为，这两个依据都不得作为认定出卖人转卖行为无效的理由。
针对第一个依据，本文认为，首先，《担保法》第四十九条第一款并未规定出卖人未经抵押权人同意转让抵押物的行为无效，该条款只是要求通知抵押权人，而通知的时间、方式并无限制。我们认为，诉讼通知也应当认定是通知的一种，所以该条规定要求通知抵押权人的条件极易满足，形同虚设；其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条明确规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭”；第三，《物权法》第一百九十一条也有同样的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。可见，只要买受人同意代出卖人清偿债务，就可以消灭抵押权，这对银行并无不利，我们不应当否认出卖人转卖行为的效力。
第二个依据也不成立。出卖人与买受人间合同的效力只能由法律来评价，不能由出卖人与银行之间的约定来决定，出卖人违反约定，只会涉及出卖人承担违约责任的问题，不会影响出卖人与买受人之间合同的效力问题，具体论述可参见本文针对下一焦点问题的阐述。
三、如果出卖人与前手有不得转让的约定，出卖人转卖的行为是否有效
实践中，出卖人与其前手的房屋买卖合同中有时会出现诸如“买方在全部房款付清前，不得转卖”、“未经卖方同意，买方不得将房屋转售他人”之类的约定。出卖人在与其前手有这类约定的情况下，未经其前手同意而转卖房屋，其前手主张出卖人转卖行为无效的，人民法院是否应当支持？
有观点认为，即使同意上述有关合同有效性的论证，但根据《合同法》第七十九条的规定 ，出卖人擅自将其权利转让给买受人的行为也应当认定无效。
本文认为，这种观点也是无法成立的，理由为：第一，认定合同效力只能依据《合同法》第五十二条，而《合同法》第七十九条显然不属于《合同法》第五十二条规定的效力性强制性规定；第二，如前所述，合同的效力之有无只能由法律来评价，而不能由约定来决定。出卖人违反其与前手的上述约定，只能导致出卖人对其前手承担违约责任，但不能影响出卖人将其权利转让给买受人的合同的效力问题。至于出卖人需承担的违约责任的具体内容是什么，则要视案件的具体情况而论；第三，如前所述，最高人民法院民一庭倾向性意见认为，请求前手协助过户的权利具有物权性质，可见，出卖人擅自转卖的行为不属于《合同法》第七十九条约束的债权转让范畴；第四，实践中，出卖人的前手一般都会知道买受人购买房屋并入住房屋的事实。对此事实，前手一般都默认，只是在买受人起诉要求其与出卖人协助办理过户手续时才因房价上涨而以出卖人擅自转卖为由提出抗辩，试图将房屋收回，对于前手这种因利而变的行为，不应当鼓励。
当然，如出卖人与其前手存在诸如“买方擅自转卖的，卖方有权收回房屋”之类的约定，则可能产生前手解除其与出卖人的合同的问题，使买受人丧失物权的保护，但这与买受人与出卖人合同的效力问题不是一回事。
四、买受人是否有权替出卖人清偿未付房款及银行贷款
实践中，买受人为实现将房屋过户至自己名下的目的，常常愿意替出卖人清偿出卖人欠前手的购房款及相应的违约金（如有的话），并代出卖人清偿银行贷款本息。而出卖人的前手常常会因房价上涨而不接受买受人的代为清偿，银行有时也会因为担心引起不必要的麻烦而不同意买受人代为清偿。
如前所述，只要买受人愿意代出卖人清偿银行债务，既作为债权人又作为抵押权人的银行应当受领。举重以明轻，仅作为债权人的前手当然更无权拒绝买受人代为偿还出卖人拖欠的债务，因为这并不损害前手的利益。
当然，买受人有权对其代为清偿的债务向出卖人追偿或者与其对出卖人的债务进行抵消。
五、买受人要求出卖人及其前手协助过户是否适用诉讼时效的规定
针对这一问题，前述的最高人民法院民一庭的倾向性意见认为，要求协助办理过户手续的请求权具有物权性质，故不适用诉讼时效的规定。
城管公务活动暴力化现象的体制性省思

高军


[摘要]城管公务活动中普遍存在的暴力化倾向暴露了我国政府在执政理念、权力制约、以及法律和政策的决策、出台、运行、反馈与纠错机制等方面存在着明显的制度性缺陷，改革的关键在于转变执政理念，建立完善的制度控权体系，实现从压制性到自治型治理的转变。
[关键词]城管 相对集中行政处罚权 制度
城管制度是当代中国社会转型时期，伴随着城市化进程的产物。为了解决城市执法主体分散、行政职能交叉、多头执法、执法责任不清等问题，国务院从1997年开始，在全国部分地区有针对性地开展将若干有关行政机关的行政处罚权剥离出来，集中交由一个行政机关统一行使的“相对集中行政处罚权”制度改革试点工作，城管制度在我国遂应运而生。但是自该制度诞生以来，各地城管公务活动中暴力性冲突事件不断发生。公众纷纷对城管执法的合法性、合理性提出质疑。但是，与公众态度形成鲜明对照的是，各地政府基本上是站在维护城管执法的立场，指责行政相对人暴力抗法。笔者认为，城管公务活动的普遍暴力化，以及政府、公众对城管公务活动中暴力性冲突截然不同的认识与态度，暴露了中国法治现代化建设进程中诸多深层次的体制性问题。
一、城管公务活动暴力化现象折射出一系列体制性缺陷
（一）城管公务活动暴力化，根源在于执政理念尚存偏差
1.奉行片面的社会秩序至上观。长期以来，在社会管理方面，受经济发展中的“效率优先”论的影响，我国政府奉行的是单一的社会秩序至上观，片面理解“稳定压倒一切”。这在实践中不乏其例，体现在立法方面，我国《刑法》中死刑的罪名过多、过滥；明显违反罪刑法定原则的“严打”刑事政策以及严重违反现代法治原则、备受诟病的劳动教养制度长期存在等等。这种将“稳定压倒一切”作为政治性任务的压制性治理模式体现城市管理方面，就是片面地强调城市的整洁和秩序，强调“整齐划一”，因此，各地政府不惜动用城管这个“半军事化”的组织，采用单纯的强制手段来进行管理。
2.颠倒了社会发展价值观。现行城管制度最大的失误是“与小商贩为敌”。众所周知，作为城管管理对象的小商贩，主要是失地农民、城市下岗失业人员等弱势群体，他们由于得不到社会保障机制的救济，只能靠做些小生意来维持生计。他们是“为人民服务”、“人民群众利益至上”中的“人民”的重要组成部分，理所当然应当成为各级人民政府服务的对象。但是，在以追求创建“国际性大都市”的城市管理者的长官意志下，各地却纷纷出台了“与小商贩为敌”的政策。例如，海口城管部门计划投入一千万元，建卫星定位系统和信息系统，全面查处无照经营、流动、不固定非法商贩等违规行为[1]，真可谓是除“恶”务尽，不彻底消灭之誓不休。而合肥市则走得更远，甚至还提出创建“无摊城市”的“宏伟”设想。[2]政府一方面无法保障公民充分就业，也无法为绝大多数人口提供最基本的社会保障，但另一方面却用城管制度禁止处于社会底层的公民沿街设摊、自谋生计，可以看出，“为人民服务”、“人民群众利益至上”在这里仅仅成了口惠而实不至的口号，“人民”这一神圣的概念在实践中被严重虚化。在社会发展价值观方面，弱势群体的生存权与城市市容之间的关系被严重颠倒。
3.法秩序观念淡薄。城管制度在具体实践中涉及到对公民基本权利进行限制甚至剥夺，根据法律保留的原则，应当通过全国人大至少必须通过全国人大常委会统一的立法来规范，但遗憾的是到目前为止在“相对集中行政处罚权”领域尚未有全国统一的立法。由于缺乏全国范围内统一的立法，从而导致各地城管管辖范围不一，城管队伍的编制、服装也不一，甚至各地城管机构的名称也不统一，而且一些地方的城管部门在进行行政处罚时，在处罚单上盖的却是其他部门的公章，自己甚至还没有盖章权。由于这个系统没有行业行政主管部门，即所谓的“国家无部委，省里无厅局”，因此，各城市各行其是，独立制、联体制、从属制等多种不同的体制并存，处于极其混乱的状态。[3]事实上，从严格的行政法治角度来看，城管制度本身即存在着不符合行政合法性、行政合理性、权力制约等现代行政法原则的先天不足。[4]如此一种其存在严重缺陷的制度能在全国范围推广并迅速普及，折射出有关部门法秩序观念的淡漠。
有关部门法秩序观念淡薄的背后，是法观念的偏颇。长期以来，在正统的法学理论及官方的法观念中，对法的认识，所持的是“法国家一元说”，即所谓的“法是由国家制定或认可，反映掌握国家政权阶级的意志，并由国家强制力保障实施的行为规范”， [5]突出的是法的国家性、阶级性和强制性，忽略了法的公平、正义、人权保障的价值。在这种“国家一元”的法观念支配下，法更多的被看成是一种工具，“法律工具主义”观念及采取压制型治理的方式遂大行其道，对现代法治建设构成巨大的障碍。[6]
（二）城管公务活动暴力化，直接原因在于权力的不受约束
第一，城管权力不受约束。首先，从规范的层面来看，由于至今尚未出台全国统一的法律，各地城管执法的直接依据是各地方政府制定的“政府令”。这些“政府令”立法层次之低估且不论，而且普遍地具有以下非理性的特征：以规定罚款内容的实体性规范为主体、执法程序及执法监督内容严重缺位、立法技术极其粗糙、赋予城管部门的自由裁量权无边际。其次，从实践的层面来看，当前在各地的城管部门中，相当一部分“执法队员”是根本不具备法律知识以及城管执法所涉及的工商、税务、环保等领域专业知识的社会招募人员，由于“人情”、“关系”的影响，导致进人把关不严，甚至很多品行恶劣的人都混迹于城管队伍之中，加之由于不是正式编制内的公务员，“执法经费”无保障甚至还要靠“自筹”，这些城管队员考虑最多的不是如何公正执法，而是如何完成“执法指标”或“创收任务”。由于以上情况的存在，遂导致现实中城管完全处于一种权力不受约束的、为追求自身利益而随时扩张的冲动所支配的状态。
第二，作为城市“管理者”的官员权力的不受约束。改革开放至今，由于政治体制改革严重滞后于经济体制改革，制度性约束的缺位使行政权力处于一种极度扩张的状态。例如，近年来，一些地方给公务员涨工资的决定几乎总是能畅通无阻地通过，在某些地方，政府官员的“车补”往往就远远超出普通职工的薪水，而从近期的“彭水诗案”[7]、陕北志丹县“短信诽谤案”[8]、辽宁西丰“抓记者案”[9]、山东高唐“网络诽谤案”[10]等一系列所谓的“诽谤领导”的案件处理中更可以看出不受约束权力的蛮横。回到城管问题上来，城管为什么要“与小商贩为敌”？难道真的城市市容市貌比弱势群体的民生还要重要？事实上，必须承认，作为“理性人”和“政治人”，官员不可能不追求自身利益的最大化。在我国，由于党政官员事实上实行的是行政任命制，使官员们养成了对上不对下负责的习惯。对官员们来说，城市市容市貌是上级领导可以看得见的，是显性的政绩。因此，作为城市“管理者”的官员们，千方百计考虑的是“政绩工程”。著名学者秋风指出，特别是“近些年来，商业化又深深渗透到政府活动过程中。巨利当前，城市政府趋向于直接对民众使用暴力。城管的野蛮执法，乃是城市政府权力趋向野蛮的一种征兆”，“如此设立的城管，基本上是城市主政官员的工具, 而不具有多少公共性质。城管不受限制的权力的背后，正是城官不受限制的权力。” [11]
（三）城管公务活动暴力化，折射出法律和政策的决策、出台、运行、反馈与纠错机制存在缺陷
首先，立法机制存在缺陷。中国传统法律文化中缺乏民主的传统，强调的是“法自君出”、“民可使由之，不可使知之”。中华人民共和国建国后，作为我国根本政治制度的人民代表大会制度在发扬社会主义民主方面发挥了很大的作用，但是，由于人民代表大会制度中身份代表制、间接选举为主的方式、代表构成中官员比例过高等问题的存在，再加上长期以来立法所奉行的自上而下的、政府包办一切的、“部门立法”的模式，公民缺少有效的参与途径，使得弱势群体的声音难以在立法中得到反映，导致部分立法中存在着较为严重的“贵族化”倾向。例如，1999年，沈阳市“行人违章，撞了白撞”的极不人性的交通事故处理规则的出台以及随后多个城市的效仿。又如，2008年3月公安部全国治安管理工作会议讨论将以具有合法固定住所为基本落户条件，如果实行，只能造成谁买得起房子就有城市户口，买不起房子就没户口的局面。而现实中，中国的所有垄断部门特权的背后几乎都有相应的“立法”作为支撑，则更是这种立法模式所导致的恶果最直接、最真实的写照。城管制度也是这一立法模式的产物，该制度的诞生并未经过系统的、周密的学术论证，亦无社会各界充分参与的讨论。各地官员出于“政绩工程”的考虑，在“政府令”中纷纷塞入“与小商贩为敌”的种种规定时，并没有甚至根本就不用考虑是否应当召开听证会充分听取弱势群体的意见。
其次，法律和政策执行过程中缺乏必要的反馈和纠错机制。在我国，官员事实上的行政任命方式决定了我国的政府体制是一个层层只向上负责的反应体制，加上政府对公民的权利和自由管制过多、过严，以及新闻媒体的“体制化”与“地方化”等现象的存在，造成了体制内外下情上达途径的阻隔。[12]因此，政策施行之后，真实的状况往往难以到达决策层。从近年来各地矿难频频发生，但地方政府往往千方百计予以掩盖，最后往往经中央媒体报道后矿难才公布于世，以及广东东莞童工、山西等省现代奴隶制“黑砖窑”竟长期存在达十余年，最后经权威媒体揭露，获决策层和国际社会关注后才获解决等事件中可以充分地看出这种体制性的缺陷。
在实践中，城管制度已经暴露出许多严重的问题：①由于城管综合执法只是“相对集中”了以前由众多行政部门所行使的行政处罚权，但原有管理机关的人员、编制、经费和其他的管理职能并未转移，单纯的处罚权转移造成较为普遍的管罚脱节、监管失控；②对同一违法现象由两家来管，权力相互冲突或相互扯皮，违背了实施行政处罚权相对集中，减少各部门之间职权交叉重复、执法效率低下的初衷；③各地城管公务活动普遍呈现出暴力化倾向等等。但对于以上情况，决策层似并不知情，也未采取有效措施来解决。事实上，对城管制度而言，“从本质上讲，有关部门设置这一制度的目的本身就是为了权力行使的便捷和规避法律”， [13]由于城管部门缺少法治化的、制度性的约束，各地政府可以随心所欲地指挥城管从事征地、拆迁等这类游走于法治边缘的活动，至于城管制度本身所存在的非法治的、制度性的缺陷，正是可以为各级地方政府所利用之处。因此，寄希望于体制内的各级地方政府对决策层如实地反映城管制度中存在的问题以进行制度性纠偏，实在无异于缘木求鱼。而对体制外的下情上达途径来说，由于公民基本权利被限制得过多过死，特别是主流新闻媒体的失声，使得真实情况难以到达决策层。
二、通过体制改革，走出城管制度的困境
当代中国的改革开放是一种自上而下安排的定向发展战略，国家和政府作为有组织的力量在推动变革的过程中起着支配性作用。因此，在社会转型的过程中，公共权力的影响无处不在。城管制度正是在此过程中，由于计划经济时代的单位和街道委会体制失灵之后，形成的一种权力行使便捷化的替代性机制，其本质上是基于传统的“单位人”思维而产生的，与现代“自由人”社会理念背道而驰。 [13]而城管在公务活动中受长官意志的支配，不受制度约束地使用强制力，明显的体现了压制型法的特征，离法治社会所对应的自治型法以及进而走向回应型法的要求尚有较大的距离。 [14]透过城管公务活动暴力化这一表象，可以窥见我国法治现代化建设进程中诸多体制性、结构性的深层次问题。在“依法治国，建设社会主义法治国家”，“国家尊重和保障人权”入宪，以及强调以人为本、执政为民、建设服务型政府、加强党的执政能力，构建社会主义和谐社会的今天，应当毅然实行体制性改革。
（一）更新执政理念
1.树立正确的社会发展价值观。在现代社会中，社会发展的价值有很多，效率、秩序的价值并不必然高于公平、正义、自由、人权等价值，恰恰相反，正如经济学家阿玛蒂亚•森在《以自由看待发展》一书中认为的那样，社会发展与进步应更多地考虑到的是人的生活质量及人的自由度。因此，在社会管理及社会发展的价值选择上，应当以科学发展观 、以人为本的要求为指导，以实现社会的公平正义为目标，破除片面的“经济中心论”、“效率优先论”和“秩序至上观” 的观念性束缚，去除在强调“为人民服务”、“人民群众利益至上”的同时但在实践中“人民”这一神圣概念却被虚化的做法，充分重视人的自由、人的尊严、人的生存权等基本权利，树立弱势群体的生存权永远高于城市的市容市貌，高于领导的“面子”的观念。
2.确立服务型政府目标。二十世纪下半叶以来，在全球市场经济和民主化潮流的推动下，世界范围内的行政管理方式由传统的管理行政、秩序行政逐步转向给付行政、服务行政为主的现代行政。当前，我国建设“服务型政府”正是顺应了这一世界性潮流。为实现该目标，在权力与权利的关系上，必须充分认识到权力来源于权利并服务于权利。在此基础上，政府应当从“亲民”到 “尊重权利”，承认人的有限理性，破除“政府万能”、“政府包办一切”的观念，政府行为应当谦抑、尊重社会规律，服从社会“自生自发的秩序”，避免出台“消灭小商贩” 这类违反经济规律的荒唐政策。在涉及城市商贩管理等方面，政府应当抛弃权力单向支配的方式，由“管理者”的身份回归至公共服务提供者的角色，尽量通过商贩组织的自治来进行，相应的，政府行为亦应由“堵”变为“疏”，多运用经济手段而不是强制性手段来管理市容。
3.重塑合法性观念。马克斯•韦伯认为，“每个政治权威系统都必定依赖于为它提供使用强制力量的能力的一种相当程度的自愿服从，而这种自愿的服从来自于覆盖在国家之上的合法性的外衣”。 [15]4在政治活动中，权力的产生与运行以合法性为前提，“对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依据或者更高合法权力的合法授权，对于最高权力（例如立宪权或皇权）则要求法理上或道德上的正当性，即遵守社会公认的价值观”。[16]古代的“君权神授”，近现代以来的“主权在民”实际上都是同样的道理。以此为观照，中国共产党执政的合法性来源于在国民党反动统治下人民革命的权利，革命胜利后的《共同纲领》以及1954年《宪法》宣告了中华人民共和国一切权力属于人民、人民当家作主，确认了新政权的合法性。但是，必须认识到执政合法性的取得和拥有并不是一劳永逸的，伴随着当代中国的社会转型，必须对新时期执政合法性有清醒的认识：
首先，去除那种简单、片面的以经济增长作为执政合法性来源的认识。学者认为，所谓合法性是“统治者与被统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。它是对统治权力的认可。” [17]或者更简洁地说，“一个统治的合法性，是以被统治者对合法性的信任为尺度的。” [18]转型时期的中国呼唤公平、正义、自由、民主、法治、人权等价值的实现，人民对中国共产党执政合法性的认同也正是基于此。因此，党必须时刻以“三个代表”、“执政为民”来要求自身，永褒先进性，领导全国人民努力实现宪法中“依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”的庄重承诺。
其次，政府必须带头守法。根据民主法治国的基本原理，人民通过社会契约组织国家，在人民与国家的关系上，国家是手段、人民才是目的，人民守法不是法治国家的特色，政府守法才是法治的精神。在法治的要求下，政府必须依法行政，而且所依之法必须同时具备形式合法性与实质正当性。法律不同于科学法则，“法律的法则是为了人类的目的而制定出来的，制定它们的人们就得考虑这种目的的价值”。 [15]7因此，应当确立“良法”、“自然法”的观念，充分认识到法律本身必须接受合法性、伦理正当性的考问，具体而言，即在实体方面必须保障人权、符合公平与正义，在制定程序方面必须合法、合理，真正体现了最大多数人的最大意愿。
第三，要正确认识法的作用，避免单纯的压制性社会治理。在法及法的效力问题上，法社会学大师罗斯科•庞德指出，“法即权利，权利即法的观念完全是近代理性观念的产物”。[19]虽然，法律必须具有强制力，“没有强制力的法律如同一封无人收启的死信”，但是，“强制力，如果被不适当的人所掌握，那么必将使法律制度所规定的一切预防措施都受到损害。” [20]“实质上正是信任感，才是社会和政治机构得以持续和持久地建设和运作的基础。只要有信任存在的地方，或信任能被建立起来的地方，制度和权威才有实施的基础”。 [21]因此，“确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都依赖警察”。 [22]因此，对那种出于片面追求所谓的“市容整洁”的目的，不顾低收入群体的生存需要，不给摊贩经济以合法的身份，不将其纳入法治化管理，将复杂的社会问题简单化，对社会矛盾不是尽量疏导，而是依仗城管实行强力压制的做法，实有必要进行合法性追问。
（二）制约政府权力
对于权力，阿克顿公爵的名言“权力必然导致腐败，绝对的权力，绝对地腐败”一针见血地道出了权力的本质。事实上，“如果国家机构的一个部门可以不受法律的影响，那么至少受到这种保护的某些官员就会滥用他们的权威这一点就不会有什么疑问了”。 [15]7行政权力具有天然的扩张倾向，它既能为公民权利与自由提供保护，同时也极容易伤害公民的权利和自由，因此必须成为被法律所严格约束的对象，权力与责任必须时刻相连。
第一，避免权力过于集中。改革开放总设计师邓小平同志生前曾多次指出权力过于集中的危害，只可惜改革开放至今，当代中国腐败现象日益突出的根源还是在于权力的过于集中。改变权力过于集中，必须依靠政治体制改革，“我们所有的改革最终能不能成功，还是决定于政治体制的改革”。 [23]事实上，作为执政党的中国共产党已充分地认识到了推进政治体制改革的迫切性，在十六大提出“积极稳妥地推进政治体制改革”的基础上，十七大又提出了“深化政治体制改革”， 十一届全国人大政府工作报告更进一步提出了发展社会主义民主政治的任务。笔者认为，政治体制改革的关键在于：首先，必须破除“公务员性善论”的“道德浪漫主义”预设，为制度控权扫清思想障碍；其次，虽然三权分立不符合中国的国情，但应当吸收其中通过权力制约权力所蕴含的合理成分，通过权力约束权力是制度防腐的不二法门； [24]第三，“依法治国”不应只停留在口号上，“唯一能够从‘法治而非人治’中号中抢救出来的东西就是良好的法律不应当把权力交到任意地或反复无常地行动的权威的手中这个观念”。 [15]7因此，必须通过法律控制权力，将权力的产生与行使纳入法律控制的范围。
第二，实现立法公正。马克思曾经深刻地指出，“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！ 既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？” [25]“立法腐败”危害巨大，它从源头上破坏了社会的公平与正义，摧毁了民众对法律的信仰。因此，从源头上保障立法公正是实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的当然题中之义。为确保立法公正，首先，必须坚决破除直接导致“立法腐败”的“部门立法模式”；其次，以胡锦涛总书记在《没有民主就没有现代化》的讲话中的“扩大公民有序的政治参与”为指导，进一步扩大民主，完善人民代表大会制度，真正地实现宪法所宣示的“主权在民”；第三，确立主体际的立法理念， [26]在制定与群众利益密切相关的公共政策原则上必须公开听取公众的意见。就城市管理方面而言，不能光由市政管理当局一方说了算，要让政策的利益相关者参与进来，使城管决策科学化、透明化、人性化；第四，严格实施《立法法》，确保法律位阶秩序，建立和完善保障宪法至上性能有效地实现的违宪审查制度。
第三，培育我国的市民社会。在西方政治法律思想中，市民社会理论具有重要的意义和价值，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想”。 [27]对于市民社会的作用与功能，博登海默这样解释道，“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散与平衡。当这样一种权利结构建立起来时，法律将努力保护它，使其免受严重的干扰和破坏。”[28] 西方发达国家法治成功的经验证明，只有建立发达的市民社会，法治才能有望实现，而市民社会的建立过程，实质上就是一个从以权力为主导的社会向以权利为主导的社会行进的过程。当前，我国正处于一个现代化转型时期，这期间，社会政治化程度比较高，公权相对强大，而市民社会相对弱小，基本处在政府的监控下。我国市民社会建设应围绕实现从压制型到自治型治理转变的目标进行，具体而言包括：1.应当放松《社会团体登记管理条例》中对结社自由的限制，切实保障公民的结社自由，以“自由人的联合”来对抗行政权力的扩张；2.尽快制定《新闻法》，保障新闻自由；3.按照法律保留的要求，放松具体法律中对公民宪法基本权利的限制。

[参考文献]
[1] 李少国. “卫星城管”让城市很受伤[DB/OL].(2007-07-02)[2008-06-10].
http://gb.cri.cn/9083/2007/07/02/2165@1657723.htm.
[2] 唐召明.李德欣.陈泽伟.“严管”难化冲突 城市管理当谋求兼得[EB/OL]. (2006-09-27)[2008-06-10].
http://news.xinhuanet.com/politics/2006-09/27/content_5144387.htm.
[3]李博宇.面目不清的“城管”[J].人民公安,2007(19):15-17.
[4]高军.行政法治视域中的城管制度初探[J].理论导刊,2007(9):22-25.
[5]孙国华.法理学教程[M].中国人民大学出版社,1995:272－273.
[6]周永坤.法律国家主义评析[J].云南大学学报(法学版),1997(1):1-8.
[7]何海宁.重庆公务员编写短信针砭时弊被刑拘始末[DB/OL].(2006-10-19)[2008-06-10].
http://news.sina.com.cn/c/l/2006-10-19/161511281385.shtml
[8]华商网.转发辱骂领导短信,志丹4名干部被免,2人被逮捕. [DB/OL].(2007-11-20)[2008-06-10].http://news.hsw.cn/gb/news/2007-11/20/content_6679046.htm
[9]刘万永.报道涉及县委书记 西丰公安进京抓记者[DB/OL].(2008-01-07)[2008-06-10].
http://news.163.com/08/0107/03/41ITE8LG0001124J.html