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建言改革十年规划/lianshui

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 14:10:24  浏览:9914   来源:法律资料网
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建言改革十年规划:
1、十年内实行网络投票,计票为电脑自动计票,实时向网络传送结果,个人选谁、选不选有自己说了算,无人干预,彻底杜绝选举舞弊。
2、十年内实行货币币值动态稳定机制,五年内主要商品价格,尤其是自然资源价格、基本生活必需品价格平均零增长,货币实现长期保值,通过资源消耗向可再生资源转变,重视资源的回收利用,改变税制来实现。
3、十年内改变税制,将现行以所得税、流通税为主的税制转化为以资源消耗为主的税制,设定人均资源消耗平均数,平均数五年调整一次,超过平均数的暗雷禁止征收重税,使人均消费量之后的资源价格与可再生资源价格持平,废除现行绝大部分如营业税、增值税、企业所得税等税种,取消所有行政性非服务收费。征税体制统一,中央有权开征税收,由中央统一征收,与地方按比例分成,地方也有权开征税收,有中央代征,所征税收划归地方。
4、十年内实行财政体制改革,以受益对象为标准将政府社会管理、公共投资、社会基本保障与服务功能分开,对于受益对象很难区分或者受益对象为全体社会居民的管理功能、公共投资功能、社会基本保障如治安、户籍管理、国防、环境保护、传染病防治、幼儿园至职业技术学院的教育、包括医疗生活住房等在内的基本社会保障、社会管理服务信息化等由财政负担;将受益对象能够区分且受益对象并非全体居民的政府服务功能、基础投资等剥离,按谁受益谁付费的原则,政府主要发挥倡导、组织、监督作用,,收费按包含经营人工等费用在内的成本计算,如一些基础设施建设,受益对象难以鉴别服务质量或者会影响他人,由政府提供,收费按包含经营人工等费用的成本计算,如公司注册、职业资格认定、证券发行、社会基本保障以外的强制养老医疗、基本教育以外的教育、房产登记测量等。如此,收益与负担才公平。
5、十年内实行政府体制改革,对于政府社会管理、公共投资、社会基本保障与服务功能分两个层次,明确中央承担的社会管理、公共投资、社会基本保障、社会服务等应达到的层次或水平、标准,中央与地方在提供的功能内容上没有区别,只有层次、水平、程度之分,中央的由中央负责,向全体国民普遍提供,地方在中央之外可以新增服务或管理,但不能与中央规定冲突,地方规定的由地方负责,向地方居民提供。中央负责的可以由中央负担而委托地方提供,如治安、基本教育、社会基本保障、基础设施等,地方的服务或管理未能达到标准的,中央可直接管理或直接任命新的管理者。实行中央与地方两级管理,肯定地方的权利、责任,明确中央与地方的职责、关系,原则为确保中央权威、国家统一、便于居民评价、监督政府,事关全局如国防、武装力量、外交、国籍、公司注册、职业资格认定、环境保护等统归中央,事关地方如治安、城市卫生、教育、医疗、文化设施等归地方提供。
6、十年内建成政府信息网络系统,所有政府信息只要不是保密信息,均可以在网上查询;十年内除必须由当事人到场的如婚姻、收养等外,所有政府事务均可在网上办理。
7、十年内实现户籍自由迁徙,建立户籍管理网络系统,彻底消除国内人员、商品、资金、信息流动的一切障碍。对于地方所提供福利可以按其纳税年限给予补助的形式,中央按人口规模给予补助,以避免地方不堪重负。
8、十年内实行法院改革,确保法院独立。选举是很多人对很多人,超过半数的掌握发言权;游行示威是一部分人对很多人;法院是一个人或几个人对很多人,对由很多人而制定出的规则,因此法院应当持中立立场,应当排除一切干扰,公平、公正来作出裁决,公平、公正并不等同于大多数人的意愿,与大多数人的利益也不是一回事,公平、公正是对个体而言的,世界不可能是绝对的普遍的公平公正,但不是在所有问题上都没有公平公正,也不是说没有更公平公正的解决方法,也不是说社会不应当进一步追求公平公正。
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论无固定期限劳动合同的终止与解除------杨某诉艾莉诺公司劳动争议案评析

杨德君


【摘 要】
  劳动者在用人单位工作年限已连续十年以上,符合签订无固定期限劳动合同的条件,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。用人单位要求劳动者续订劳动合同期限时,应当订立无固定期限劳动合同,续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于:劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效;劳动合同终止不必双方协商一致,劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示。

【关 键 词】工作年限;无固定期限劳动合同;终止;解除

【典型案例】
  杨某诉称1998年入职艾莉诺公司,负责销售等工作。双方于2007年7月签订固定期限二年的劳动合同,合同终止期限为2009年6月31日。时至2009年 6月份,因公司经营业绩下滑、管理层人事变动,公司辞退了公司同事数人。此后,被告考虑到原告工作年限长达12年,如果按实际情况签订劳动合同将导致无固定期限劳动合同的法定情形成立,因此,于2009年7月20日,被告单方面发出终止劳动关系通知书,并在同一时间双方签订了一个月固定期限(期限自2009年7月1日至7月31口日[倒签合同时间])的劳动合同。2009年7月31日,双方劳动关系结束。双方就计算支付经济补偿金的数额发生争议,杨某诉至法院,要求公司支付解除劳动合同(1998年5月至2009年7月期间)的经济补偿金。
  艾莉诺辩称:杨某在公司入职时间约为2000年10月份,双方劳动关系年限没有达到10以上。公司已按法律要求提前一个月通知其终止劳动合同,并送达了终止劳动合同通知书。因为公司与杨某有后期的交接工作手续要办理,所以才与其签订了一个月固定期限劳动合同。双方劳动关系终止后,公司已按法律规定支付其两个月的经济补偿金,请求驳回杨某的诉讼请求。
  庭审中,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释〔2001〕14号》之规定,就计算劳动者工作年限而发生的争议理应由公司提供证据材料予以证明,法庭依法认定了杨某的工作年限在十年以上。
此案历经东城劳动争议仲裁委员会仲裁、朝阳区人民法院一审未获支持、后上诉至北京市第二中级人民法院。最终在二审诉讼过程中,双方自愿达成了和解协议。

【法律评析】
  一、符合签订无固定劳动合同条件时,用人单位有提示签订无固定期限劳动合同的义务
  1995年劳动法实施十余年来,劳动者鲜有要求签订无固定期限劳动合同而成功的,其原因就在于《劳动法》规定签订无固定期限劳动合同必须符合“当事人双方同意续延劳动合同”这个条件。实践中劳动者一提出此项要求,用人单位就会决定不一续延劳动合同,导致无固定期限劳动合同于劳动者只是遥不可及的梦想而已。现在这个绊脚石被剔除了,《劳动合同法》第十四条(劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同)明文规定签订无固定期限劳动合同的条件,且其提示义务归于单位,只有在劳动者不同意的情况之下,双方签订非固定期限劳动合同才不违悖法律规定。
  本案中,依据《劳动合同法》第十四条之规定,劳动者已在该用人单位连续工作满十年,双方同意续订劳动合同,除劳动者一方提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。此法律条款明确了艾莉诺公司有提示签订无固定期限劳动合同的义务。艾莉诺公司要求杨某续订劳动合同期限时,有义务提示其签订无固定期限劳动合同;如果未向其明确提示,则应当订立无固定期限劳动合同,续订一个月期限的劳动合同因违反法律规定而不具有法律效力。
  二、同一时间签订一个月固定期限劳动合同和劳动合同终止协议,属于协商解除劳动合同
  在法学理论上,所谓劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭,即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结,劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。《劳动法》第二十三仅规定了两类劳动合同终止的情形,包括劳动合同期满和双方约定的终止条件出现,过于简单不能适应司法实务的需要。因此《劳动合同法》在制定过程中借鉴了各地方立法中有关劳动合同终止情形的具体规定,对劳动合同终止情形做了进一步细化;同时,就劳动合同的协商解除、法定解除条件进行了列举式的立法。明确对劳动合同的终止与解除进行了区分。一般来说:第一,劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束,而解除是劳动合同关系的提前结束。第二,结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件,但具体内容不同。劳动合同终止的条件中,约定条件主要是合同期满的情形,而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭。劳动合同解除的条件中,约定条件主要是协商一致解除合同情形,而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三,预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的,特别是劳动合同期满终止的,而劳动合同解除一般不可预见。第四,适用原则不同。劳动合同终止的条件是法定的(期限届满除外);劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点,且法律为劳动设置了保护性条款,体现了对劳动者的倾斜保护。
  实务中,结合双方的劳动合同及劳动合同的履行过程,对劳动关系的结束是终止还是解除的判断一般来说不会有太大疑问。但是,用人单位与劳动者在应当签订无固定期限劳动合同的情形下,双方协商续订一份固定期限劳动合同,以此来正式结束双方存续的劳动关系。如何判断上述行为属于劳动期限届满劳动合终止还是双方协商解除劳动合?
  本案中,艾莉诺公司与杨某同时签订了劳动合同续订书、终止劳动合同通知书。上述通知书名义上是终止劳动合同关系;实际上是用人单位欲与劳动者解除劳动关系。
   2009年7月20日,艾莉诺公司与杨某签署了两份文件,在告知杨某终止劳动合同关系的同一时间,要求续订一个月固定期限劳动合同。其实质是双方协商解除劳动关系。有关“终止或解除”的争议不能仅以协议标题的“文字”为判断依据,而需寻找双方签订两份协议时的真实意思。劳动合同的终止与解除的重要区别就在于“劳动合同是否有一个明确的期限及该期限是不是依法成立并有效;劳动合同终止不必双方协商一致,劳动合同协商解除则需要双方就何时结束权利义务做出明确表示”。
  如上所述,本案中续订的一个月固定劳动合同期限不能成立;而结合证据事实:(1)杨某接收、签订续订、终止劳动合同书面文件的时间同为“2009年7月20日”;(2)终止劳动关系通知书所言“合同期满的员工不再续签劳动合同,合同未到期的员工同时解除劳动关系”。上述事实说明:双方于2009年7月20日,就双方“何时结束劳动权利义务关系”协商达成一致的意思表示显而易见。艾莉诺公司要求续订劳动合同之前已明确在一个月后(2009年7月31日)不再与原告保持劳动关系,双方就何时结束2009年7月20日以前的劳动关系达成了一致的意见。即使公司方以签订协议“终止”的表述方式,也不能否认双方协商一致意思表示。在双方劳动关系存续的前提下,艾莉诺公司急于与杨某签订上述文件,用意在于规避法律对解除劳动关系补偿金的规定。双方就劳动关系如何结束、互不履行法律上权利义务的时间达成了一致意见,属于劳动法律含义所指的“协商解除”的范畴。
  另,从法律后果考虑。劳动者一方在用人单位达到签订无固定期限劳动合同情形之下,如果没有法定的情形,其劳动关系的延续有着非常重要的利益因素。如果仅仅是因为在用人单位的要求下,同意签订了一份一个月固定期限的劳动合同,在此份一个月劳动合同期限届满后,法律仅仅支持2008年至2009两个月终止劳动合同的经济补偿金,显然是有失公平、正义的;用人单位的上述行为,也符合《劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效的认定情形,即以欺诈的方法,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。因此,不能简单的以字面的“终止”来认定双方的真实意思表示及法律条文背后的真实含义。
  自2008年1月1日《劳动合同法》实施已近两年,有关无固定期限劳动合同的签订与解除、终止,正成为司法实践中劳动争议案件一种特定类型案件。劳动者大多数在企业工作的时间比较长,但却很少有劳动者可以完整证明自己的工作年限,相对来说维权的资源也较欠缺;有一部分还是从九十年代国企改革中整体并入到新成立的公司中去,其工作年限的长短、能否连续计算对其劳动关系有着重要现实意义。企业却有着充足的资源凭借劳务派遣、拖延签订劳动合同、待工待岗、搬迁等方式,与劳动者签订种名目的协议、约定,为企业轻装上阵丢包袱。司法实践中,目前似乎对此类案件处理持谨慎的态度,诉求判定无固定期限劳动合同的成功案件比例并不是太多。
  笔者认为:如上述案例材料所表明的事实来看,用人单位与劳动者在劳动关系存续的情形之下,同一时间签订一个月固定期限劳动合和终止劳动合通知书,其形式上是劳动者认可终止劳动合同的协议;但结合双方劳动关系结束这一事件的过程整体来考量,双方协商结束劳动关系的意思表示是明确的。案件审判中,审判者更应当关注这一类型案件的前因后果,衡量双方的真实意思表示,而不仅仅是关注用人单位出具、双方签署的文件名称。


杨德君
二○一○年十月十日


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              国际刑事法院管辖权探究
                  --以利比亚情势为视角

              杨宇冠 中国政法大学

  内容提要: 在利比亚战争期间,国际刑事法院对卡扎菲等人发出逮捕令,对卡扎菲政权的灭亡以及被追捕的有关人的生命、自由产生巨大影响。利比亚战争虽然已经结束,但国际刑事法院的各项诉讼活动仍在进行。通过利比亚战争期间国际刑事法院的一系列活动,可以看出国际刑事法院的管辖权依据、行使的方式和结构,同时也证明了国际刑事法院在处理重大国际事件,特别是国际罪行中的重要性、权威性、公正性和独立性。


  2011年2月15日,受突尼斯、埃及等邻国民主浪潮的影响,数百名利比亚民众在该国第二大城市班加西进行和平反政府示威,要求统治利比亚长达42年之久的穆阿迈尔·卡扎菲下台,进行民主变革。游行示威者与政府军发生冲突,并被武力镇压。以此为导火索,抗议及示威活动迅速蔓延至全国,骚乱与流血事件不断升级,引发了一场长达八个多月的内战,最终以反对卡扎菲政府势力组成的全国过渡委员会(National Transitional Council)之胜利而结束。这场发生在利比亚境内的战争迅速受到国际社会的关注,联合国方面的干预行动不断加强,与此同时,国际刑事法院就利比亚局势也采取了一系列措施。

  依《国际刑事法院规约》(《罗马规约》)生效而于2002年7月1日成立的国际刑事法院,对严重危及世界和平、安全与福祉的犯罪行为行使补充性管辖权,以达到预防、遏制整个国际社会关注的最严重犯罪的目的。利比亚并非《罗马规约》的缔约国,而国际刑事法院缘何能够对其局势行使管辖权并采取相关诉讼措施,其逮捕令对利比亚各方力量乃至整个国际社会的效力如何,国际刑事法院对此次利比亚案件的处理展示出怎样的国际影响力,笔者拟通过实证分析作出解答。

  一、国际刑事法院对利比亚情势的管辖

  2011年2月26日,联合国安理会召开第6491次会议,参与表决的五个常任理事国及十个非常任理事国一致通过第1970(2011)号决议,决定将2011年2月15日以来阿拉伯利比亚民众国政府最高层煽动并实施对平民的敌意和暴力行为的局势问题提交国际刑事法院检察官。[1]

  利比亚并非《罗马规约》成员国,卡扎菲当政时对国际刑事法院的管辖权持反对态度。[2]国际刑事法院能否对其行使管辖权,管辖权的行使是否会违背条约相对性原则,是法院诉讼活动正当性需要解决的先决问题。

  (一)《罗马规约》对非缔约国行使管辖权的规定

  根据《维也纳条约法公约》第34条确定的条约相对性原则,除非非缔约国提交特殊声明,宣布承担规约义务,否则国际刑事法院对该国不能行使管辖权。同时,考虑到联合国安理会在维护国际安全与和平中的重要作用,《罗马规约》第13条第二款规定“安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事,向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势”,国际刑事法院也可以对所述犯罪行使管辖权。

  (二)基于安理会情势提交获得管辖权

  对于联合国作出决议提交而取得管辖权的案件,权力行使的依据并非是《罗马规约》,而是安理会在处理世界和平与安全问题上的权威性和终局性。事实上,安理会曾经于2005年3月31日通过1593号决议,将2002年7月1日以来发生在达尔富尔地区的情势提交国际刑事法院检察官。苏丹及达尔富尔地区所有的冲突方都应根据本决议对国际刑事法院及检察官的工作给予完全配合。[3]

  理论上,根据《联合国宪章》第25条规定,安理会作出的“联合国成员国在国际刑事法院调查该案件过程中提供合作”之要求,对所有成员国具有约束力和强制性,因此,国际刑事法院对涉及非缔约国案件管辖权的取得,并不存在对条约相对性的违反问题,相反,恰恰说明了承担条约义务的强行性。[4]

  (三)国际刑事法院取得管辖权的正当性

  穆阿迈尔·卡扎菲作为当时利比亚政府最高领导人,直接煽动并实施对和平示威民众的敌意和暴力行为,这类发生在利比亚境内针对平民人口的大规模、有系统的攻击已经满足规约第7条危害人类罪的构成要件。[5]此时期待作为非缔约国的利比亚政府提交特殊声明从而接受国际刑事法院的管辖,显得不切实际。“为了追究袭击平民事件,包括其控制的部队袭击平民的事件责任者的责任”,[6]安理会将利比亚情势提交国际刑事法院,成为国际刑事法院行使管辖权正当性的基础。

  二、国际刑事法院管辖权的行使

  2011年3月3日,国际刑事法院检察官宣布,根据对所收集信息的分析,利比亚情势已经达到了规约规定的开展初步调查的标准(the statutory criteria),同时与联合国制裁委员会合作,对犯罪嫌疑人的个人财产进行调查;5月16日,检察官向国际刑事法院第一预审分庭提交有关材料,证实卡扎菲政府为了维护政权的绝对权威,招募雇佣兵、指挥对示威平民的暴力攻击,已经有合理的证据确认其已经涉嫌危害人类罪,要求预审分庭签发逮捕令;6月27日,国际刑事法院在对检察官提交的申请书及相关证据进行审查之后,以涉嫌危害人类罪对穆阿迈尔·卡扎菲、其子赛义夫·卡扎菲和情报部长阿卜杜拉·赛努西发布逮捕令。

  (一)检察官开展调查

  根据《罗马规约》第15条和第53条的有关规定,检察官在作出开始调查的决定前,应考虑案件的管辖权(jurisdiction)、可受理性(admissibility)、严重程度(gravity)和是否有助于实现公正(interest of jus-tice)。检察官对情势的调查,意味着诉讼程序的正式开始。

  检察官在对安理会提交的第一份报告[7]中指出,现有的证据能够表明利比亚境内正在发生并将持续发生危害人类罪等其他严重的犯罪行为,符合规约犯罪清单管辖权条件;尽管卡扎菲政府于2011年2月22日宣布将会组建一个特殊国家委员会对此案件进行调查,但是并没有迹象表明,在其国内可以成立一个真正能够对该案的责任人进行调查或起诉的机构,因此,国际刑事法院享有补充管辖权;安理会一致同意提交利比亚情势,充分体现了该案的严重性,虽然现在无法给出确切的数字,但有证据充分显示仅在2月这一个月里,就有500到700人因为枪击丧生。根据全国过渡委员会的统计,截至该报告递交之时,已有1万多名民众死亡,5万多名民众受伤;另外,并没有实质理由认为调查无助于实现公正。正是基于以上原因,检察官于2011年3月3日宣布对利比亚情势展开初步调查。

  (二)第一预审分庭发布逮捕令

  《罗马规约》第58条规定,在调查开始后,根据检察官的申请,预审法庭通过审查检察官提交的申请书和证据或其他资料,对于有合理理由相信该人实施了法院管辖权内的犯罪并且显然有必要将该人逮捕时,可以发出逮捕令。

  2011年6月27日,国际刑事法院以涉嫌危害人类罪对穆阿迈尔·卡扎菲、赛义夫·卡扎菲和情报部长阿卜杜拉·赛努西发布逮捕令。法院认为,根据检察官调查收集的证据,此三人是下令武力镇压并迫害在班加西等城市进行抗议示威活动平民的主要责任人,应该根据规约第5条、第25条接受对危害人类罪的指控并承担个人刑事责任。为了遏制其继续利用国家权力进行犯罪,保护利比亚平民,确保他们能够到庭接受审判,必须对三人予以逮捕。

  1.逮捕令的效力